利用pos机进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈

利用pos终端进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈

作者：蔡磊

【摘要】本文通过现行法律、法规以及相关司法解释的规定与当前司法判例，阐述社会主义市场经济交易过程中使用pos终端存在的套现行为是否构成对现行《刑法》违法。

关键词：pos终端、套现、非法经营罪

近日无意中在中国法院网上看到一份辽宁省本溪市中级人民法院(2013)本刑二终字第00060号刑事判决书，判决书里对十个被告人分别以非法经营罪进行了判处。法院认定的主要违法行为是被告人利用pos机进行非法套取现金的行为，且构成情节特别严重。

与此同时笔者也向身边有pos终端的朋友征询了情况，有没有套现的行为或者对于套现行为的认识是否构成违法（仅指中华人民共和国刑法），回答都是否定的，只是认为违反金融机构关于使用pos终端的规定（具体哪条规定无从而知，只是授发pos终端工作人员提醒），面临的处罚也仅仅是冻结资金和查封pos终端的处罚，无人认为是违法行为，这与现有司法判例有着明显认识冲突。这种事实触发了笔者的思考，什么是pos终端？什么是套现？什么是非法经营罪？以及现有法律到底是如何规定的等等一系列思考，笔者将如下分析。

一、什么是pos终端？

（一）、Pos终端：

是指银联pos机，简称POS终端，POS（Pointofsales）的中文意思是“销售点”，全称为销售点情报管理系统，是一种配有条码或OCR码（Opticalcharacterrecognition光字符码）终端阅读器，有现金或易货额度出纳功能。终端通过电话线拨号的方式将信息首先发送到银联的平台，银联平台识别相关信息之后会将扣款信息发送到发卡银行，经发卡银行确认之后，再回发信息至银联平台，银联确认之后，会再将已处理的信息发送至前置终端，终端收到确认后的信息，然后打印单据。

（二）、pos终端的特点：

1、能够使顾客选择多种交易方式，还可提高商家的交易渠道，更能满足国内银行卡10亿持有者及国际卡15亿持有者的交易需求；

2、安全：使商家在店铺里无需保留大量的现金，还可避免现金操作中人为错误以及盗窃的发生，更使商家不必担心无效支票，收到假钞及携带大量现金到银行的危险；

3、省时方便：能够鼓励现金短缺却又想购物的顾客进行消费，同时销售记录和客户收据将自动打印保存。

二、什么是套现？

（一）、套现：是指利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价格之间的细微差别获利，本文重点指信用卡套现。

（二）、信用卡套现：是指持卡人通过刷卡方式将信用卡本身的信用卡额度内的金额全额刷卡刷出来，然后刷卡方给持卡人刷卡金额现金，持卡人支付不等的手续费。

信用卡套现与银行柜台或ATM机上取现有什么差别？

1、取现：用信用卡在银行柜台或ATM机上取现，一般同行取现需要给付银行0.2%每笔交易的手续费，跨行需要给银行3%的手续费，另外每天要支付银行万分之五的利息，取现额度一般也只是信用卡可透支额度的30%-50%。

2、信用卡套现，属于消费，只是刷卡消费后，不是拿商品，而是商户给你同等金额的现金，信用卡套现是有免利息的时间的，一般是20-56天不等，同时可以全额度或翻倍额度套现。

3、信用卡套现行为的分类：

（1）、持卡人的个人行为，持卡人玩弄“他人消费刷自己的卡”的把戏，把别人购物的账刷进自己卡内以增加积分的方式，同时购物者再返还持卡人现金，这样对持卡人来说真可谓一举两得。因为许多银行在发行信用卡的同时都推出了增值服务，开展消费积分换礼品等活动，以刺激民众办卡和消费的热情。

（2）、持卡人与商家或某些“贷款公司”、“中介公司”合作，持卡人通过付给商家手续费来获取套现。一般是利用商家的POS终端进行虚假交易，将信用卡上的金额划走，商家或“贷款公司”、“中介公司”则当场付现(付给持卡人现金)，持卡人付给商家的手续费又低于银行。

（3）、持卡人利用一些网站或公司的服务而取得套现，如，借助“支付宝”或中国移动的“网上购买充值卡”的服务进行套现。

（4）、小额免手续费套现，方法是在某些商场或其他可以刷卡消费的地方，持卡人结账时使用现金付清，而收银员会先收现金，待客人走后用自己的信用卡刷出对应的消费，从而达到小额套现的目的。

三、什么是非法经营罪？

（一）、非法经营罪：是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（二）、非法经营罪的犯罪构成

1、主体：本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

2、客体：本罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。

3、主观方面：主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

4、客观方面：

（1）、客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

（2）、违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

（3）、违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）、违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

四、我国关于禁止利用pos终端套现行为和非法经营罪现行相关规定

（一）我国禁止利用pos终端套现行为现行相关规定

1、我国禁止利用POS机进行信用卡套现的相关规定最早见于2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号），该文件首次明确规定利用POS机进行信用卡套现行为是应受打击的非法行为。

2、我国禁止信用卡套现行为的第二个法律性文件是中国银监会办公厅在2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号），该文件第五条规定利用POS机进行信用卡套现是一种银行卡欺诈行为。

3、2008年5月19日中国银监会办公厅又发布了我国关于禁止信用卡套现行为的第三个法律性文件即《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号），该文件重申了前两个规定并提出了新的要求。

4、此后中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局在2009年4月27日联合发布了《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号），该文件对利用POS机进行信用卡套现做出了更为细致的规定。

5、随后中国银监会于2009年6月23日发布了《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号），该文件对特约商户进行信用卡套现活动进行了相关规定。

上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性文件。

（二）、我国《刑法》对与利用pos终端套现行为构成非法经营罪以及相关司法解释的规定

1、《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

五、利用POS终端进行套现行为构成非法经营罪必须具备的要件

根据上述《刑法》条文及司法解释的规定，利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪的构成要件的客观方面须具备以下三个内容：

（一）、违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的“国家规定”；

（二）、有使用POS终端等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为；

（三）、情节严重，达到了《刑法》制裁的标准。

这三个内容完整的构成了非法经营罪的客观方面，缺一不可，否则将不构成非法经营罪。

六、“违反国家规定”的法定概念

利用POS终端进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件的客观方面必须同时包含三个内容，而其第一个内容即违反禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”是该罪名构成的前提和基础。所以必须准确把握“违反国家规定”的内涵与外延，这样才能准确的把握利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪是否成立。

（一）、适用“违反国家规定”必须是以有国家规定为前提，如果没有国家规定，就谈不上违反的问题。

（二）、适用“违反国家规定”必须是有效的国家规定中有明确禁止某一行为的强制性要求，并且这一强制性要求必须是特定的，非《刑法》规定的。如果没有非《刑法》的强制性要求，即使《刑法》有规定，也谈不上违反的问题。

（三）、“违反国家规定”中的“国家规定”必须是法定的。《刑法》第九十六条规定：“本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该规定，违反省、自治区、直辖市颁布的地方性法规、自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部门制定的各种办法、细则、规章、规定等，明显都不属于我国《刑法》中“违反国家规定”的范畴。

由此可见，违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的国家规定仅指违反全国人民大表大会及其常务委员会制定的法律或决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中关于禁止利用POS终端进行信用卡套现的规定。如果“国家规定”中没有关于禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的规定，而是属于“国家规定”的部门规章等有规定，则利用POS机进行信用卡套现的行为也不“违反国家规定”，自然也就不构成非法经营罪。

七、利用pos终端进行套现行为不构成非法经营罪

综上所述，目前因我国缺少禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”，所以即使存在用POS机进行信用卡套现的行为，也不能根据《刑法》第二百二十五条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。

目前司法实践中公、检、法仍直接适用《刑法》和司法解释中非法经营罪的教条进行定罪量刑，而忽略了对法律和司法解释前提条件“违反国家规定”和法律精神的理解。这种定罪与量刑方法严重违反了《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的法律原则，践踏了公民的人身权利和法律的公平、公正。

参考资料

①、中国法院网；

、百度百科；

、2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号）；

、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号）

、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号）；

、2009年4月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号）；

、2009年6月23日中国银监会发布的《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号）；

、2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案（八）；

、 2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过的《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/029a442c5acfa1c7ab00cc22.html