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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论渎职犯罪中的“徇私舞弊”
作者：吴飞飞
来源：《河南大学学报(社会科学版》2013年第04期
摘要：将徇私舞弊理解为犯罪动机较为符合刑法规定与现实情况。受贿后滥用职权的应当数罪并罚，这取决于对受贿罪中“为他人谋利益”要件的准确认识和定位，以及刑法中牵连犯理论的深入分析。在受贿后滥用职权的情形下，如果对两罪进行并罚得到的宣告刑可能轻于滥用职权罪的徇私舞弊加重情节的，对犯罪嫌疑人应当按照徇私舞弊加重法定刑判处。 关键词：徇私舞弊；“为他人谋利益”；牵连犯；数罪并罚；加重法定刑
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1000—5242（2013）04—0049-07 收稿日期：2013-04—17 基金项目：中国法学会部级法学研究课题“犯罪形态视域下的身份犯及展开”（CLS2011D48）阶段性成果
作者简介：吴飞飞（1981-），男，黑龙江佳木斯市人，国家检察官学院科研部副教授，法学博士。
《刑法》第397条第1款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，即构成滥用职权罪和玩忽职守罪；该条第2款规定，国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，要从重处罚。基于此，如何理解法条规定的“徇私舞弊”不仅直接关乎刑罚的轻重，而且也影响着司法实践中采用不同的证明标准。然而，目前理论上对如下问题仍存在着较多争论或尚未涉及：第一，徇私舞弊在犯罪构成要件中属于主观要件还是客观要件？第二，如果徇私或者舞弊行为本身已经符合相应犯罪的构成要件，是按照该条第2款从重处罚还是应当数罪并罚？第三，在按照两罪认定并数罪并罚后得出的刑罚比按照一罪从重处罚得到的刑罚轻时如何取舍？学者们对上述问题的观点并不一致，直接导致了司法实践中案件处理时的随意和不统一。鉴于对渎职犯罪中“徇私舞弊”问题研究的实践价值和上述研究状况，本文中笔者将对上述三个问题进行深入探讨和厘清，以期对刑事立法完善和刑事司法实践有所裨益。
一、徇私舞弊的定位及内涵
总体而言，《刑法》中涉及徇私、舞弊的渎职犯罪共有10余个罪名，除了《刑法》第397条第2款和第168条第3款将徇私舞弊规定为法定刑升格条件或者从重处罚情节外，还有第399条第1款徇私枉法罪、第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第402条徇私
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 舞弊不移交刑事案件罪、第403条滥用管理公司、证券职权罪、第404条徇私舞弊不征、少征税款罪、第405条徇私舞弊发售发票罪、抵扣税款、出口退税罪、第410条非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、第411条放纵走私罪、第412条商检徇私舞弊罪、第413条动植物检疫徇私舞弊罪、第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪等，都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪构成要素。因此，可以将这些犯罪构成要素中的徇私舞弊作一体理解，主要是应当明确徇私舞弊在各犯罪构成中的地位如何？是主观要素还是客观要素？对此，理论上有不同观点，如有学者认为徇私既是客观要素也是主观要素，有学者主张徇私只是客观要素，也有的学者认为徇私是犯罪目的，还有学者认为徇私属于犯罪动机。
笔者主张应当将徇私舞弊作为主观要件来把握，将其定性为行为人的犯罪动机比较适宜。首先，从一般用语习惯来看，徇私显然属于主观要件的范畴，体现的是对一种利益的追求和考量。当然，这里的徇私是仅包括徇私情，还是既包括徇私情也包括徇私利，尚有不同观点。有学者认为，徇私是指徇私利，但不包括徇私情，因为刑法第399条明文规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”，徇私应仅指徇私利。这种看法显然是从刑法用语统一性的角度对徇私进行解释的，我们将其称为狭义说。也有学者认为，徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利两种情形。其中，徇私情，是指单纯根据亲友、上下级、竞争对手等私人关系、感情的亲疏决定职权行为；徇私利，是指为谋求不合法或不应当得到的各种物质或非物质的利益或地位而违背职责，改变职权行为。不论徇私情还是徇私利，均能够给行为人或其亲友带来利，或使他人失去应得利益，否则就不能认定为徇私。这种观点可以概括为广义说。应当说广义说的观点是学界较通行的认识，但是狭义说的观点也应当引起我们的重视，这涉及对刑法条文中相关用语的解释方法问题。按照狭义说的观点，其之所以主张徇私舞弊中的徇私只包括徇私情，是因为《刑法》第399条第1款关于徇私枉法罪的表述中，将徇私枉法和徇情枉法两种情形并列规定了，徇私与徇情是互不包含的关系；从刑法用语统一性的角度对徇私舞弊中的徇私进行理解时，也应当按照此逻辑，将徇情排除在徇私之外。笔者认为这种解释方法过于刻板，导致结论有失偏颇。刑法解释固然应当尽可能地追求用语上的统一性，即同一个用语在同一部刑法典中具有完全相同的含义，因此应当做出同一解释。但是，在对刑法用语进行解释的同时，还应当注意刑法用语的相对性，这是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者在同一条文的不同款项中，具有不同的含义（或者必须解释为不同含义）。之所以对同一用语在不同场合做出不同解释，是为了实现刑法的正义理念，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内，使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外；使“相同”的行为得到相同处理，不同的行为受到不同处理。具体到关于徇私的理解，则也没有必要把徇私舞弊中的徇私一味地剔出于徇情的情形，毕竟无论“徇”哪种利益，都比国家机关工作人员的单纯滥用职权行为更增添了可谴责性。其实，即使是《刑法》399条规定也不是完全将徇私利独立徇私情，毕竟该罪名的表述是“徇私”枉法罪。显然，无论是徇私利还是徇私情，都可归结为徇私。
其次，这里的徇私应当属于犯罪动机而非犯罪目的。如果将徇私舞弊理解为犯罪目的，可能会出现法条理解上的障碍。因为按照传统观点，犯罪目的一般存在于故意犯罪中，且一般是
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 直接故意犯罪构成之内，这显然与玩忽职守罪的过失犯罪本质不符。按照这一思路，分则中很多表述为徇私舞弊类的犯罪并不能一概地认为只能由故意构成，如徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等等，其罪名中的“徇私舞弊”只是表明行为人具有一定的徇私动机，至于行为人在徇私动机的支配下是故意地滥用职权，还是过失地玩忽职守而不正确履行职责，应当结合案件事实具体判断。刑法分则条文要求部分渎职罪必须是出于徇私动机，是为了将国家机关工作人员因法律素质、政策水平、技术能力不高而造成履行职务差错的情形排除在渎职罪之外。换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高造成职务行为差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私舞弊解释为犯罪动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。
另外，徇私是否包括徇单位之私？换句话说，为单位或团体之利而实施滥用职权或者玩忽职守行为的是否应当适用第2款的从重处罚之规定，在司法实践中也有不同看法：有的人认为，“徇”单位之私，也是徇私；也有人认为，徇私应理解为“徇”个人私情、私利，即“徇一己之私”，私情、私利与单位利益相对应，“徇”单位之私不能理解为徇私。从司法实践的倾向性意见来看，主张徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第397条第1款的规定定罪处罚。笔者认为这种理解有失偏颇，为犯罪嫌疑人大开宽宥之门。行为人徇的到底是单位之私还是个人之私有时很难辨别清晰，有时两种“私利”是捆绑在一块的，要想将二者断然区分几无可能，徒增证明上的困难，且放纵了对渎职犯罪嫌疑人的打击。因此，笔者赞同第一种主张，即国家机关工作人员为了本单位、团体的利益，实施滥用职权行为而构成犯罪的，应依照《刑法》第397条第2款的规定定罪处罚。
需要指出的是，前文之所以试图将徇私舞弊在本罪的构成中进行准确定位和明确内涵，至少有两点考虑：一是诉讼证明上的需要。因为在诉讼程序中是构成犯罪事实的主观要素还是客观要素，在证明方式和证明内容上是完全不相同的；二是从犯罪构成要件的角度分析，本罪的徇私如果属于引发行为人实施行为的内心起因或者说动机，则就不要求有与之相对应的客观行为。值得研究的是，如果行为人的徇私动机转化为一定的客观行为如何处理？这里由徇私而转化的客观行为可以分为两个层面：一是该客观行为并不构成犯罪，只是一般意义上的违法行为；二是该由动机转化成的客观行为又构成犯罪，如行为人收受他人贿赂而滥用职权的等。对
