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发布时间：2023-12-03 16:32:27 来源：文档文库
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“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用
作者：谢焱
来源：《东方法学》2017年第4期
内容摘要：网络著作权案件的特殊性是在网络环境下发生的侵犯著作权情形，在刑法适用领域应秉持谦抑精神，坚守罪刑法定阵地。“以营利为目的”在第217条侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪中的性质不同，前者是短缩的二行为犯，后者是断绝的结果犯。通过对具体案例的分析，论证了只有在侵犯著作权罪案件中，间接故意的认定与目的犯并不矛盾；“以营利为目的”包括直接营利和间接营利，但仅限于积极获利的情形，消极利益的获得如商业使用盗版软件的行为尚不能用现行刑法规制。销售侵权复制品的情形无需特殊举证，销售本身即可反制“营利目的”。
关键词：以营利为目的〓网络著作权〓侵犯著作权罪〓销售侵权复制品罪
一、网络著作权案件的共性和特性
著作权的对象是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络著作权是著作权的下位概念，是指各类以数字形式存在的具有独创性的作品在网络环境下所享有的著作权权利。换句话说，网络著作权保护的对象是网络中的作品。在网络中传播的作品主要有两类：传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式，统称为“网络作品”。〔1〕网络著作权与传统著作权相比有以下特点：网络著作权的地域性消失；网络著作权的权利人身份认证困难；网络著作权的专有性被削弱。在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，网络著作权侵权现象日益严重，也受到了很大关注。对于网络著作权案件是否应予以立法上的特殊关注，笔者认为这属于刑事政策范畴的考量，对于任何一种社会现象的规制，尤其是因为社会现代化而在商业、经济领域内新出现的社会现象的规制，都不仅仅是法律条文、法律体系的讨论，还有实际的国情及立法价值的探讨。〔2〕而本文仅在现行法的框架下展开，拟对司法实践有所裨益。
在现行法看来，网络只是一个环境，一个场所，很多传统的行为在网络上都可以发生，同样地，犯罪行为也会随之而来。例如，盗窃Q币的构成盗窃罪，散布谣言的视为寻衅滋事，〔3〕虽然颇有争议，但这些论争乃至最后结论的得出很大程度上都是将网络视为一个看不见摸不着的场景，认为在这个场景中切切实实地发生了传统的民事行为和犯罪行为。此时，民法和刑法的触角伸及网络，并非法律的扩张，而是技术的进步给我们的生活拓宽了空间。对网络行为进行规范判断，首先要进行定性分析，如果从性质上等同于我们在传统生活场景中的行为，那么适用传统法律法规就没有问题，除非在传统生活中找不到对应的情形，才需要特殊的网络相关法律法规予以规制。
关于著作权法禁止的违法行为，《刑法》第217条至第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为（2010年《著作权法》第48条）中选取特定的4种行为（非完全一一对应〔4〕）成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并且明确了“以营利为目的”作为前提。就“以营利为目的”的存废论，有“取消论”、〔5〕“加重量刑情节论”、〔6〕“有条件的保留论”、〔7〕“保留论”，〔8〕观点聚讼，争锋相对。在网络侵犯著作权的情形，只是著作权侵权行为发生的地点和方式发生了变化，同样的争论不仅重演，甚至“取消论”者的呼声更高。笔者认为，网络著作权刑事案件不能因为网络侵权的便宜性、犯罪侦查的复杂性就轻易提出要特殊相待，甚至提出降低犯罪构成的门槛。学界关于网络著作权刑事案件中“以营利为目的”应否废止的论争实际上源自于对网络新生事物的恐慌，缺失刑法学的理性判断。
如果说人类的智力成果是广袤的海洋，无边又无际，知识产权法的保护就只是其中的几座孤岛。而鉴于知识产权是私权，公权力对私权的保护只是基于最后保障性地位，因而应具有最大程度的谦抑性。据此，知识产权的刑法保护只能是孤岛中的大岛。刑法的威慑性在经济犯罪中本身就是有限的，而刑法对于新兴事物的“事必躬亲”是缺乏说服力的。网络侵犯知识产权行为作为新生事物，司法机关既要保护知识产权、打击侵权行为，也要注意区分、加以甄别，对轻微侵权行为和非典型性侵权行为慎用刑罚，以期达到良好的社会效果和法律效果。立足司法适用的视角，笔者首先要明确的是，现行刑法关于著作权犯罪就规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，下面就这两个罪名中的“以营利为目的”展开分析。
二、我国刑法学界关于著作权犯罪“以营利为目的”的观点
“以营利为目的”作为人的一种主观心理态度，不仅仅停留在其大脑中的纯主观思维活动，而是必然通过支配行为人客观的犯罪活动，从犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动表现出来。〔9〕《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪虽然从表面上看，两罪的罪过形式都是故意，且“以营利为目的”，但通过对行为方式的考察，大致可归属于侵犯著作权的直接侵权和间接侵权情形。所谓直接侵权是指行为人直接实施了侵权行为，主观上有直接的故意，并造成侵权后果的发生，如《刑法》第217条侵犯著作权罪，相应的网络上著作权的直接侵权可以表现为行为人没有合法的理由，把受版权法保护的作品上传到网络上或从网络上下载使用，以此营利。间接侵权是指行为人虽没有直接实施侵犯受版权法保护的作品的行为，但为直接实施侵权行为提供了便利，这种便利本应包括引诱、教唆或有意帮助。在刑法上仅就事后的“帮助”行为进行了规定，发生在网络环境下就可能是对于明知的侵权复制品在网络上加以销售。根据《刑法》第217条和第218条的关系，可见间接侵权是建立在直接侵权的基础之上的，也就是说没有直接侵权就不存在间接侵权。我国现行犯罪论体系采取的是主观的违法性说，即只有同时符合主客观要件的行为，才具有违法性。根据主客观相统一原则，两罪的不同在主观方面也会体现出来，这就需要对于“以营利为目的”的性质进行辨析。
1.同一论
有学者认为，我国《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪主观方面都要求“以营利为目的”，因此，如果行为人缺乏该主观要件，即使行为造成严重的危害后果，根据罪刑法定原则依然不能构成犯罪。还有学者认为，我国《刑法》第217条侵犯著作权罪的故意是一种包含了“营利目的”的故意——认识到未经他人许可，认识到自己的行为是在复制发行他人作品，认识到自己行为的营利性，并且希望自己的行为能够复制发行他人作品，希望自己的行为能够营利。同样，第218条销售侵权复制品罪的犯罪故意也是包含了“营利目的”的故意。这两种观点虽然对于两罪的“目的”属于何种性质的认定未必相同，前者认为两罪犯罪构成要件中故意以外的必备要素，是笼统的、一般的主观超过要素；后者认为“营利目的”是犯罪故意的意志要素的一部分。但它们的共同点在于，认为“以营利为目的”在《刑法》第217条和第218条中明确规定表明著作权犯罪是一种目的犯，目的犯的罪过前提是故意，即排除了过失构成侵犯著作权罪的可能。在两罪的司法认定中，举证责任相同，都需要对故意以外的“营利目的”进行证明，故为“同一论”。
2.区别论
有学者将犯罪目的与犯罪故意的关系分为三种情况：第一种，犯罪目的属于注意规定，犯罪目的对犯罪故意和犯罪行为的违法性都没有影响。这类犯罪虽然含有犯罪目的，但不是目的犯；第二种，犯罪目的是犯罪故意的意志要素的一部分，其功能在于明确犯罪故意的内容。第三种，犯罪目的是犯罪故意之外的主观超过要素，其功能在于影响行为的违法性。〔10〕根据这个分类，作者将《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“以营利为目的”归于第一种，即不
影响犯罪故意和犯罪行为违法性，只是起到提醒司法工作人员注意的作用。换言之，《刑法》第217条不属于这种注意规定可有可无的情形，“以营利为目的”是具备实质意义的构成要件要素，在司法实践中，需要对之予以证明。故称“区别论”。
三、《刑法》第217条和第218条“以营利为目的”性质辨析
笔者同意上述区别论，认为对两罪“以营利为目的”的性质有必要区别对待，并尝试运用德日刑法中目的犯之“二分法”进行辨析。
1.目的犯之“二分法”
对于主观的超过要素，德日刑法学通说将目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯两种类型。〔11〕在断绝的结果犯中，事实上的行为结果与规范上的危害结果不一致，发生断裂。因此，仅仅根据客观要件（行为和事实上的行为结果）以及对客观要件（行为和事实上的行为结果）的认识与意志尚难以认定犯罪是否成立或成立何罪，此时就需要（立法规定和刑法解释）某种目的以揭示、补充犯罪故意的意志要素。例如，诬告陷害罪的客观行为是捏造事实，诬告陷害他人，从该行为并不能够推出行为人具有犯罪故意，如果行为人出于损害他人名誉的目的或者使他人受行政处分的目的都不具有犯罪故意，不构成本罪，只有当行为人意图使他人受刑事追究时，该目的“补足”本罪犯罪故意所缺少的内容，从而才能够明确行为人具有犯本罪的故意，有助于本罪的认定。〔12〕而短缩的二行为犯（间接目的犯）是以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为；间接故意可以成立短缩的二行为犯；例如，要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或者仅成立其他犯罪）。〔13〕例如《刑法》第269条转化型抢劫罪，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证……”作为法律拟制的抢劫罪，其对于特殊的目的有法律明文规定作为依据，这种目的是超过主观故意以外的要素。而且，有学者认为，短缩的二行为犯可以由间接故意构成。〔14〕因为，第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。简单说来，两者最大的区别在于断绝的结果犯的目的是直接故意的内容；短缩的二行为犯的目的是故意之外的独立要素。据此，断绝的结果犯的目的必须在论证直接故意之上；而短缩的二行为犯的目的相对独立，在主观方面不需要证明有直接故意，证明间接故意即可告成。
随着概念的引进和不断的被讨论，我国学者对这两个概念也逐步地接受并内化形成了自己的理解。针对《刑法》第217条中的“以营利为目的”究竟属于哪种类型，有两种观点：一种观点认为，侵犯著作权罪的“以营利为目的”属于断绝的结果犯。侵犯著作权罪的故意是一种包含了“营利目的”的故意——认识到未经他人许可，认识到自己的行为是在复制发行他人作品，认识到自己行为的营利性，并且希望自己的行为能够复制发行他人作品，希望自己的行为能够营利。如果抽掉犯罪故意中的“营利目的”，剩余的内容就是一种法国刑法传统概念式的抽象故意，这种故意不是我国刑法规定的犯罪故意。另一种观点认为，侵犯著作权罪是一种典型的“短缩的二行为犯”。就行为人的主观方面的“以营利为目的”的目的与其所具体实施的侵权行为二者之间的关系进行分析，侵犯著作权罪属于所谓“短缩的二行为犯”，是为了达到最终实施第二个行为的目的，直接实施了第一个侵犯著作权的行为，就以犯罪既遂处理，对于行为人的第二个行为是否实施、及其实施的程度没有任何客观要求。
2.性质辨析
对于外来法学理论的借鉴，还是要“不忘初心”，回归到最基本的关系上进行解读。
首先，考察目的和行为的关系。就侵犯著作权罪而言，行为人实施故意侵犯著作权的行为，只有在为了营利时才构成犯罪，侵犯著作权是第一个行为，营利可以通过行为人自己或者第三人销售以达到目的，这是第二个行为。第二个行为未必要实现，只需要有第二行为的目的即可，二行为犯（营利）目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。侵犯著作权是数额犯、情节犯，达到数额或情节要求的按既遂处理；而未达到量的要求的按照未遂处理，跟二行为犯的目的没有关系。对于销售侵权复制品而言，虽然规定了“以营利为目的”，但“销售”一词表明了行为的营利性，“营利”根据《辞海》释义，是谋求私利、谋求利润或赢利的意思。从表面来看，这是对行为人主观罪过的要求。有学者对“营利、盈利、赢利、牟利”进行了词义考察，指出赢利与盈利，两者很相似，是企业经营获得利润的结果。而“营利”强调谋求利润的目的性，与“牟利”接近。〔15〕销售是卖出（货物）的意思，作为商品买卖的双方，一方为了营利，一方为了获得自己所需。所以，销售活动本身就是一种经营活动，其目的就是营利。也就是说，行为人实施符合构成要件的行为就可以实现其目的，符合断绝的结果犯对目的和行为关系的定义。
其次，考察事实和规范的关系。事实上，有没有不以营利为目的，侵犯他人著作权的情形？答案是肯定的。这种情形“不以营利为目的”是否需要刑法规制？答案是否定的。这是按照目的解释得出的必然结论：如果没有对目的加以规定，立法者认为其行为对法益的侵犯没有达到应受刑罚处罚的程度，于是该目的具备了区分罪与非罪的机能。从事实层面来看，“以营利为目的”是内化于“故意”之心的。但是从规范意义上来说，正是由于立法者基于应受刑罚惩罚的目的性考虑，只择取了营利目的这一种情形入罪，体现了强烈的规范意义。所以，对于直接侵权而言，“以营利为目的”不仅仅是注意规定，它不是犯罪故意里面所包含的必然要素。诚然多数犯罪故意都是“以营利为目的”，但不否认有其他目的例如娱乐、满足自我爱好等目的。第217条侵犯著作权罪要求有特定的犯罪目的才能构成犯罪，“以营利为目的”这个主观的超过要素，是法律规范施加的，相应地在司法实践中也需要得到特殊的证明。而销售侵权复制品的事实和规范内容是同一的。实施销售活动本身的目的里面就包含了营利目的，在罪状描述中
