债法复习资料
第一章 债法概述
第一节 债的基本问题
一．债的概念
《通则》84条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
此条存在的疑点：
1） 没有突出当事人的特定性，
2） 没有突出给付的概念，未表明“债”是以“给付“为要求。
3） 没有表明债的财产性
学理概念：债是指依据法律规定或合同约定，特定当事人之间可以请求为特定行为（作为、不作为）的财产性民事法律关系。
1）民法上的债与民间债的区别；
A、民间债范围窄
B、民间债不一定是民法上的债
2）狭义债的关系与广义债的关系。
狭义债的关系：仅一方享有债权，对方负有相应的债务的债的关系。
广义债的关系：由多个狭义债的关系构成的概括性的法律关系。
二．债的特征
1．债的发生原因是法律的规定或者合同的约定；
2．债的主体是特定当事人——债权人、债务人；
3．债的客体是债务人应为的特定行为——给付；
4．债的内容是债权人享有的债权和债务人负有的债务；
5．债的性质主要是一种财产法律关系
三．债的要素
1．债的主体——债权人、债务人
2．债的客体（债的标的）——给付
给付：是指债务人在债的关系中应为的特定行为。
1）债的标的与债的标的物
A、形态不同 前者是指给付这一特定的行为，后者是物。
B、在债的关系中的地位不同 前者是债的法律关系的客体，是必不可少的要素；后者不是债的法律关系的客体，只是在某些债的法律关系中存在。
2）给付与交付
A、具体的形式不同 给付的形式包括价金支付、物品交付、劳务提供、物之使用，等等，还包括以不作为的形式履行债务；而交付的对象只能是动产或不动产，且只能以作为的方式，不作为不能为交付。
B、是否直接体现财产性不同 给付可以是能用金钱之价格衡量的财产性内容，也可以不具有财产性内容，如不影响债权人安宁休息等；而交付的对象须具有财产内容。
C、完成的时间不完全相同 给付既可能是一个时间点，也可能是一个时间段，如承揽加工、运送、提供劳务等；而交付则一般可在短时间内完成，一般指动作的瞬间。
D、法律意义不同 给付是债的法律关系的客体，而交付是动产物权的公示方式。
3．债的内容——债权、债务
第二节 债的发生原因
一．因法律行为产生的债（意定之债）
1．单方法律行为——遗赠、悬赏广告
2．双方法律行为——合同
3．多方法律行为——设立公司的协议
二．因法律规定产生的债（法定之债）
1．侵权行为——问题：侵权行为产生的是债，还是责任？答：责任。
2．不当得利
3．无因管理——主要为本人向管理人支付必要的费用。
4．缔约上的过失——问题：产生的是债，还是责任？答：责任，但在内容上与债有共通之处。
5．其他原因——拾得遗失物
第三节 债的分类
一．意定之债、法定之债
意定之债：债的发生及其内容由当事人的意思决定的债。
法定之债：债的发生及其内容由法律规定的债。
区别：
1）是否使用合同自由原则不同 前者适用；后者否，有限制。
2）使用的法律规范不同 前者《合同法》；后者《民法通则》。
二．特定物之债、种类物之债
特定物之债：在债发生时，其标的物就已经特定化的债。
种类物之债：在债发生时，其标的物尚未特定化，仅依据法律规定或当事人约定确定种类物为其标的物的债。
区别：
1）能否代为履行不同 前者不能代为履行，后者可以代为履行
2）风险责任能否约定不同 前者的风险责任可以约定，后者的风险责任不能约定。
三．单一之债、多数人之债
单一之债：债权人、债务人各为一人的债。
多数人之债：债权人、债务人至少有一方主体为二人以上的债。（按份、连带）
按份之债：债的主体各自按一定份额享有权利或承担义务的债。
连带之债：债的主体一方负有连带责任或双方同时负有连带责任的债。
按份责任与连带责任的区别
1）外部责任的性质不同 前者是按份承担责任，后者是承担连带责任
2）产生的效力不同 前者只存在外部效力问题，后者既存在外部效力问题，又存在内部效力问题
3）债务人内部是否有追偿权不同 前者债务人内部无追偿权，而后者履行了债务的债务人有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额
（参考《民法通则》第86条“按份之债” 第87条“连带之债”。另外，还可结合总则中关于“合伙人对合伙债务的承担方式”进行理解。）
四．简单之债、选择之债
简单之债：债的内容明确规定债务人只能为一种给付的债。
选择之债：债的内容规定当事人可以在两种以上给付中选择一种的债。
第二章 合同法概述
第一节 合同与合同法
一．合同的概念、特征
1．合同的概念
1）两大法系对合同概念不同认识
大陆法系——协议说（双方）
英美法系——允诺说（单方）
2）广义的合同：一切确立权利、义务内容的协议。
狭义的合同：民事合同，即设立、变更、终止民事权利、义务关系的合同。 （债权合同、物权合同、身份合同）→德国
最狭义的合同：债权合同 →法国
3）现行法的合同定义—— 《合同法》第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
A．指民事合同，但不包括身份协议；
B．合同法调整的核心是债权合同；
C．应否承认物权合同、合同法应否调整物权合同，尚存争议。
2．合同的特征
1）合同是一种民事法律行为；（不同于事实行为，见《民法原论》182页）
2）合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为；
3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；
4）合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。
3．与合同相关的概念
1）合同与合同书
合同书只是合同的一种具体形式，除合同书外，还有口头合同，行为合同等其他形式。合同是法律行为。
2）合同与契约
原则上可通用
3）合同与经济合同
经济合同的概念在1999年《合同法》颁布后就已经废除。
二．合同法的适用范围
1．我国合同法的适用范围
1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；
A．合同法分则规定的15种有名合同；
B．其他民事单行法规定的有名合同；
C．现行法虽未规定，但也属于平等主体订立的民事合同——无名合同。
2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿所订立的合同；
3）合同法的适用范围既包括当事人设立权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。
2．不由合同法调整的范围
1）政府依法维护经济秩序的管理活动；
2）法人、其他组织的内部管理关系，适用公司法、企业法等有关法律；
3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用相关法律的规定。
下列情形是否受合同法调整？
♦ 例1：甲请乙赴宴，甲或乙违约。 × 情谊行为，未造成民事法律关系变动。
♦ 例2：甲将小孩交给邻居暂时无偿照看。 ×委托监护。
♦ 例3：甲（离异携孩）与乙再婚，订立“不孕协议”，乙违约怀孕。× 涉及身份关系。
♦ 例4：有限公司全体股东签订协议，约定公司事务议定程序。× 《公司法》。
♦ 例5：甲考生与乙艺术学院在高考前签订“招生合同”，约定甲考过三本线即可录取，后乙违约。× 地位不平等，应：《行政法》、《高等教育法》。
第二节 合同法的原则
一．概述
1 ．合同法的原则、合同法的基本原则、合同法的具体原则的关系
2．关于合同法基本原则的不同观点：
四原则说：合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则、鼓励交易原则
三原则说：合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则
一原则说：合同自由原则
3.《合同法》第2~8条：平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合同严守原则
二．合同自由原则——第4条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
1．概念
是指在不违反法律强制性规定、公序良俗的前提下，合同当事人对合同的有关事项享有充分自由的原则。
2．合同自由原则的内容
1）缔结合同的自由；
2）选择相对人的自由；
3）决定合同内容的自由；
4）变更和解除合同的自由；
5）选择合同形式的自由；
6）选择地域管辖的自由；（受民事诉讼法一定的限制）
7）选择适用法律的自由；（仅限于涉外合同纠纷）
8）选择解决合同纠纷方式的自由。（合同纠纷的解决方式主要有仲裁和诉讼两种，这两种方式是当事人维护自身合法权益的最后屏障，不能由当事人约定排除，只能择一行使。）
3．合同自由原则的发展——对合同自由原则的限制
1）强制缔约义务的出现；
2）规定强制性条款，当事人不得排除其适用；（如最低工资标准）
3）设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；
4）诚信原则、禁止权利滥用、情势变更等弹性条款被法律承认，使法官享有更广泛自由裁量权；
5）格式合同普遍适用。
三．合同严守原则——第8条
是指针对有效合同，当事人应严格遵守，不得擅自变更或解除合同。
1）有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应依约履行义务；
2）除非具有法律认可的事由或经双方协议，当事人不得擅自变更或解除合同；
3）有效成立的合同，受法律保护。
第三节 合同的分类
一．有名合同、无名合同
有名合同（典型合同）：法律已经确定了一定的名称和规则的合同。
无名合同（非典型合同）：法律没有确定一定的名称和规则的合同。
1） 纯粹的无名合同 即以不属于任何有名合同的事项为内容的合同。如广告商与明星签订的姓名、肖像利用合同。
2） 混合合同 即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。如以一定的金额支付而供给衣、食、住的合同。
3） 准混合合同 即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。如佣人提供劳务，而雇主教其识字的合同。
注意：无名合同的适用规则——124条
本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
二．双务合同、单务合同
双务合同：是指当事人双方互负对待给付义务的合同。
单务合同：是指仅有当事人一方负给付义务的合同。
1、区分意义
1）是否适用有关抗辩权不同 抗辩权一般只适用于双务合同之中；
2）因不可归责于方当事人的原因不能履行的后果（即风险负担）不同 在双务合同中，一方因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，无权请求对方履行合同。如果对方已经履行，应将所得返还给对方；而单务合同不存在返还所得情况；
3）因过错致不能履行的后果不同 在双务合同中，一方因自己的过错而不能履行合同的，对方有权请求赔偿损失，解除合同；对方已经履行的还有权请求返还给付；而单务合同不发生这种法律后果
2、应注意的问题：
1）单务合同并不意味着一方不负担任何义务。
合同的相对一方，如果仍要承担次要义务的，且该义务并非是与对方的给付义务相对应，该合同仍为单务合同，如附条件的赠与合同仍属于单务合同。
2）关于“不完全双务合同”
不完全双务合同不适用双务合同的有关规定。
三．有偿合同、无偿合同
有偿合同：是指当事人享有合同权利而必须偿付一定代价的合同。
无偿合同：是指当事人一方享有合同权利而不必偿付任何代价的合同。
区分意义
1）当事人应尽的注意义务和责任不同 有偿合同的债务人应尽较高的注意义务，，其责任也较重，应对故意和一切过失负责；而无偿合同对债务人的注意义务和责任要求较低
2）对缔约人的要求不同 有偿合同的当事人须为完全民事行为能力人或具有相应的民事行为能力；而对于纯获得利益的无偿合同，不要求当事人具有相应的行为能力
3）可否行使撤销权不同 在无偿合同中，债务人将其财产无偿转让给第三人，对债权人造成损害的，债权人可以直接请求撤销该无偿行为；而在有偿合同中，只有在债务人转让价值明显不合理且受让人故意时，债权人才可请求撤销该行为
4）有无返还义务不同 无权处分人通过有偿合同将财物转让给善意第三人的，原则上善意第三人不负有返还义务；而通过无偿合同将财物转让给第三人的，在原物存在时，第三人负有返还财产的义务
5）对合同的解释不同 与有偿合同相比，无偿合同中对债务人的义务作从轻解释
四．诺成合同、实践合同
诺成合同：是指不以交付标的物或完成其他给付行为为成立要件或生效要件的合同。
实践合同：是指除当事人合意外，还以交付标的物或完成其他给付行为为成立或生效要件的合同。
1， 区分意义
1） 成立或有效的要件不同 诺成合同不以交付标的物为成立或生效要件；而实践合同以标的物的交付为成立或生效要件
2） 交付行为的性质不同 前者是履行合同的行为；而后者是先合同义务，是合同成立或生效的要件
3） 不交付产生的责任不同 前者产生违约责任，后者产生缔约过失责任
2，应注意的问题：
1）现行法规定了哪些实践合同？
自然人之间的借款合同（210条，生效要件）、客运合同（293条，成立要件）、保管合同（367条，成立要件）、定金合同（90条，生效要件）、借用合同（实务承认）
2）赠与合同、质押合同是否实践合同？
A、赠与合同不是实践合同，但因赠与人享有任意撤销权，所以赠与合同的法律效果与实践合同类似。
B、质押合同不是实践合同。
五．要式合同、不要式合同
要式合同：是指依法律规定或当事人约定必须采取特定形式的合同。
不要式合同：是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定须采取特定形式的合同。
区分意义
A、对于要式合同，除法律特有规定之外，非采用法定或约定形式，则不能成立、不能生效或不能向法院诉诸强制执行。
B、对于不要式合同，合同的形式任由当事人决定。当事人对合同的形式没有特别约定的，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和效力。
六．一时的合同、继续性合同
一时的合同：是指一次给付便使合同内容得以实现的合同。
继续性合同：是指合同内容不是通过一次给付实现，而是通过持续的履行才得以实现的合同。
♦ 区分意义
A、解除权产生的原因不完全相同 在继续性合同中由于当事人之间存在一定的人身信赖基础，所以规定有特殊的解除事由。
B、解除合同的溯及力不同 在一时的合同中，合同的解除具有溯及力。
七．主合同、从合同
主合同：是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。
从合同：是指以其他合同的存在为前提而存在的合同。
♦ 区分意义
A、从合同以主合同的存在为前提。主合同无效，从合同除法律另有规定或当事人另有约定者外也随之无效。
B、主合同变更或终止，从合同一般也随之变更或终止。
八．为订约人自己利益订立的合同、为第三人利益订立的合同
为订约人自己利益订立的合同：是指当事人为自己直接享有合同权利和直接取得利益而订立的合同，合同仅在订约当事人之间产生法律拘束力。
为第三人利益订立的合同：是指当事人不是为自己的利益设定权利，而是为使第三人直接享有和取得合同利益而订立的合同。
特点：
A、 第三人不是合同当事人
B、 合同只能给第三人设定权利，而不能设定义务
C、 第三人对权利（或合同）有接受和不接受的自由
♦ 区分意义
1）订约的直接目的不同 前者是为自己的利益订立合同；而后者是为第三人利益订立的合同
2）合同的效力范围不同 前者合同仅在订约当事人之间产生法律效力；而后者的合同效力及于第三人
3）为第三人订立的合同有特定的规则 如：《保险法》
九．确定合同、射幸合同
确定合同：是指法律效果在缔约时已经确定的合同。
射幸合同：是指法律效果在缔约时不能确定，而在合同成立后因偶然事由决定法律效果的合同。
♦ 区分意义
对等价有偿的要求不同 确定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效；射幸合同一般不从等价与否的角度来衡量合同是否公平，但法律往往从维护公序良俗出发，对其种类、效力等加以限制。如押赌合同在我国认为是非法的，有奖抽奖或有奖销售的数额过高也是违法的。如《反不正当竞争法》第13条规定：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元，即为非法。”
十．预约合同、本合同
预约合同：是指当事人约定将来订立一定合同的合同。
本合同：是指依据预约合同将来应当订立的合同。
♦ 1，区分意义
1） 订约的目的不同 前者是为了订立本合同；而后者是为了直接发生权利义务关系
2） 违约的后果不同 前者一方当事人有权要求违约方履行订立本约的义务，并有权要求其承担违约责任；而后者违约方直接承担违约责任
3） 预约合同有特殊的规则
♦ 2，应注意的问题：
1）预约合同与意向声明的区别
意向声明v不是预约合同，而只是要约或要约邀请。
2）预约合同与附生效条件的合同、附生效期限的合同的区别
预约合同和本合同是两个相互独立的合同，而附生效要件的合同或附生效期限的合同都只是一个合同。
第三章 合同的成立
第一节 合同成立概述
一．合同成立的概念
合同成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在。
1．合同成立解决的是合同是否存在的问题；
2．合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的标志；
3．合同成立与合同生效是两个不同概念，但联系紧密；
4．合同成立一般采取要约、承诺的方式。
《合同法》第13条 当事人订立合同，采取要约，承诺的方式
问题：要约、承诺是否为合同成立的惟一方式？
1）异地订立的合同和非及时清结的合同区分要约和承诺具有法律意义；
2）当事人当面订立的或及时清结的合同，区分要约和承诺意义不大；
3）在特殊场合下，合同成立存在变异程序；
4）依据事实合同关系理论，无必要分邀约、承诺。
可见，要约与承诺并非合同订立的唯一方式，从司法实践来看，还有交叉要约、同时表示等方式。
二．合同的成立要件
1．合同的一般成立要件
1）订约主体存在双方或多方当事人；
2）订约当事人对合同主要条款达成合意。
合意
问题1：合意的判断标准——主观标准？客观标准？
我国原则上采取客观标准
问题2：合意的范围——全部合意？部分合意？
我国原则上对合同必要条款达成合意即可。
必要条款，是指合同成立所必须具备的条款，必要条款的确定依据有法律规定（如“合同法司法解释二”第一条规定合同当事人，标的，数量为合同的必要条款）、合同性质（如买卖合同中必须有价格条款）、当事人的要求。
不合意
问题1：明显的不合意——合同不成立
问题2：隐蔽的不合意——当事人自信其意思已一致，实际上并未一致
1）通过合同解释可以排除的，合同成立，否则合同不成立；
2）依据交易习惯可以证明的，合同成立，但可基于重大误解而主张撤销
3 ) 依据上列方法不能解决的，合同不成立。
2．合同的特殊成立要件
是指依据法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的要件。如要式合同、实践合同
第二节 要约
一．要约的概念、性质
1．要约的概念
14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示。
学理概念：是指缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。
2．要约的性质——通说：要约是意思表示
二．要约的构成要件
1．要约是特定人作出的意思表示；
所谓特定的人，应当是为外界所能客观确定的人。
2．要约必须是向相对人所作的意思表示；
1）无相对人、向第三人所作的意思表示不构成要约；
2）相对人能否是不特定的人？
相对人既可以是特定的人，也可以是不特定的人，如无人售票公交车，自动售货机的设置 （大陆法系国家，大多承认：是。）
3．要约是以缔结合同为目的的意思表示；
4．要约的内容必须具备合同的必要条款；——14条第1项：内容具体确定
5．要约必须表明，一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。——14条第2项
1）要约人以明示方式表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；
2）要约人未采取明示方式，但依据意思表示解释或交易习惯，可认定其愿受该意思表示约束的；
3）要约中不能包含与愿受该意思表示约束相矛盾的内容。
问题：要约能否附条件？
可以附条件，但是不能附对受要约人的选择权，即必须满足“一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。
案例：
2002年7月3日，某锅炉厂与某实业公司签订锅炉订货合同，约定由锅炉厂供给实业公司某型号锅炉一台及鼓风机十一台，总价款54万元。之后，双方认为合同条款约定不详，即于同日又签订一份补充协议，约定：订约后预付定金10万元，提货时付余款；乙方负责运输、安装和锅炉房的材料费；乙方负责办理10吨锅炉手续，在原价上降价3万元，交货时间和安装时间若不完成，超过半个月罚款20％。但双方在该协议中未明确约定“乙方”是谁。9月13日，锅炉厂通知实业公司提货，但在合同履行过程中，双方对谁是“乙方”发生分歧。实业公司以锅炉厂违约为由，诉至法院。
问题：
1，双方是否已达成合意？合同是否成立？
该案例中，双方没有达成合意。双方对谁是“乙方”发生分歧，说明双方对当事人这一必要条款未达成合意，所以合同没有成立。（隐蔽的不合意，无法解决）
2，本案应如何处理？
按过错大小承担责任。
三．要约与要约邀请
15条第1款：要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
1．要约与要约邀请的区别
1）目的不同 要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示；要约邀请则是当事人希望对方向自己发出要约的意思表示
2）是否愿受意思表示约束不同 要约中含有愿受意思表示拘束的意旨；而要约邀请不含有当事人愿受意思表示拘束的意旨
3）是否包含合同的必要条款不同 要约的内容必须具备合同的必要条款；而要约邀请则不必具备合同的必要条款
4）是否具有拘束力不同 要约具有法律约束力，一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；而要约邀请本身并不具有法律约束力
2．区分要约与要约邀请的标准
1）依法律规定区分；
15条第1款后段 寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请
2）根据当事人的意愿区分；
如有的注明“本信件构成要约”“本信件不构成要约，有意者请前来进一步协商”等
3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来区分；
4）根据交易习惯区分。
交易习惯的认定——《解释二》第7条：
①不违反法律、行政法规强制性规定，人民法院可以认定；
②两种情形
A、在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为对方缔约时所知或应知的；
B、当事人双方经常使用的习惯做法。
③主张的一方负举证责任。
3．《合同法》15条规定的几种典型的要约邀请
1）价目表的寄送
此处指单纯寄送价目表的行为。如果寄送的价目表中明确表明了行为人愿受承诺的约束，或者从价目表中可以确定行为具有接受承诺后果的约束的含义，则应当认定其为要约，而非要约邀请。
2）拍卖公告
A、英式拍卖（从低到高） 拍卖师的行为：要约邀请；举牌人的行为：要约。
B、荷兰式拍卖（从高到低） 拍卖师的行为：要约。
3）招标公告
投标属于要约邀请
4）招股说明书
5）商业广告——例外：15条第2款 “商业广告的内容符合要约的，视为要约”。
商业广告中明确注明了是要约，或者具备了要约的构成要件，如广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”或者含有确切的期限、保证货物等词语，商业广告就应为要约。
4．《合同法》未规定的几种行为
1）商品标价陈列
A、柜台上、货架上放置的标价商品应视为要约；
B、对于商店临街橱窗里的陈列商品，即使附有标价，也不宜视为要约，因为这种行为更多的具有招揽顾客的广告宣传性质。
2）公共事业
应视具体情况而定
3）悬赏广告——《解释二》第3条：“悬赏广告以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院应当予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外”。
A．悬赏广告是悬赏人以公开声明方式向不特定的人发出的要约；
B．悬赏广告的基本效力是完成特定行为的人对悬赏人享有报酬请求权；
C．悬赏广告的内容受《合同法》52条的限制。
4）商品房销售广告、宣传资料 ——《商品房买卖解释》第3条：
A．一般为要约邀请；
B．符合下列条件，视为要约：
①出卖人就房屋及相关设施所作说明和允诺“具体确定”；
②所作说明和允诺对合同订立以及房屋价格确定“有重大影响”。
四．要约的形式
1．明示的要约
1）对话式要约
2）非对话式要约
2．默示的要约
积极的默示：以推定行为作出的要约
消极的默示：沉默不能作为要约的形式
五．要约的生效时间
1、立法例—— 发信主义、到达主义、了解主义
16条：到达主义 要约到达受要约人时生效。
2、应注意的问题
1）《合同法》未区分要约的形式一律采取到达主义
2）判断是否到达的标准：
A．要约送达到受要约人所能控制的范围即为到达；
B．采用数据电文形式订立合同，到达时间依据16条第2款。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
3）在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约内容。
3．要约的存续期间
1）要约中规定了有效期限的，从其规定；
2）要约中没有规定有效期限的：
对话式要约：仅在发出要约的当时有效，当事人另有约定的除外
非对话式要约：合理期限内有效
在确定所谓“合理期限”时通常要考虑以下要素
A、要约到达于受要约人的必要时间；
B、受要约人考虑接受要约与否所需的必要时间；
C、承诺发出至到达要约人的必要时间；
D、要约人知悉可能拖延承诺的情况，应于确定合理期限时加以斟酌；
E、如果货物或服务的价格是波动的，则受要约人作出反应的时间必须缩短。
六．要约的法律效力
1．要约对要约人的拘束力：要约生效后，要约人不得撤回要约，不得随意撤销、限制、变更或扩张要约的内容。
2．要约对受要约人的拘束力（承诺适格）
1）要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；
2）承诺的权利是一种资格，受要约人不得转让、继承；
3）承诺权是否行使由受要约人决定。
七．要约的撤回与撤销
1．要约的撤回
是指在要约生效之前，要约人欲使要约丧失法律效力而取消要约的意思表示。
撤回的条件——17条：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
2．要约的撤销
是指在要约生效后，要约人欲使要约丧失法律效力而取消要约的意思表示。
1）撤销的条件——18条：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
2）有下列情形之一的，要约不得撤销——19条：
A．要约人确定了承诺期限或者以其他形式表示要约不可撤销；
B．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
问题1：未依法定条件撤销要约的，法律后果如何？ 缔约过失责任，赔偿信赖利益。
问题2：要约的撤销与预约的撤销的区别？ 1、事由不同；2、对象不同。
八．要约的失效——20条
1．拒绝要约的通知到达要约人；
2．要约人依法撤销要约；
3．承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
4．受要约人对要约的内容作出实质性变更。
问题：要约人死亡或丧失行为能力是否导致要约失效？
要约人死亡或丧失行为能力不当然导致要约失效。
1） 合同具有严格人身履行性的，要约失效；
2） 要约中明确表示不因要约人死亡或丧失行为能力而失效的，要约有效；
3） 有的国家规定，受要约人为善意相对人，即受要约人不知道要约人死亡或丧失行为能力的事实的，要约不失效。
案例：
A工程公司因施工需要，需购河沙。遂向B沙厂、C沙厂分别发出电报，电报称：“我公司急需建筑用河沙200吨，如贵厂有河沙，请于见电报之日起2日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。” B沙厂接到电报后，回电提供了河沙的型号及价格，并在回电中称“现货供应、先来先买”。C沙厂接到电报后，也回电提供了河沙的型号及价格，且同时还用火车直接将100吨河沙运往A公司所在的车站。在该批河沙到达A公司所在的车站之前，A公司已派技术员到B沙厂验货并签定了合同。第二天，C沙厂河沙运到，A公司告知C沙厂已经与B沙厂签定了合同，已无资金再购买C沙厂的河沙。C沙厂则坚持要求A公司收货、付款。
1，A公司向B沙厂、C沙厂分别发出电报的行为是要约还是要约邀请？
要约邀请 （包含“验货”等词，表明不愿受意思表示的约束）
2，B沙厂、C沙厂回电的行为要约还是要约邀请？
B沙场回电的行为属于要约，C沙场回电的行为属于要约邀请
3，本案应如何处理？
由C沙场自己承担相应的损失。
第三节 承诺
一．承诺的概念、构成要件
21条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。
1．承诺必须由受要约人作出；
2．承诺必须向要约人作出；
3．承诺的内容必须与要约的内容一致；
1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；——30条
有关合同标的，数量，质量，价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。——31条
4．承诺必须在要约的有效期限内到达要约人；
承诺期限的起算——24条：
1）要约以信件或电报作出的，自信件载明的日期或电报交发之日起算；
2）信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期起算；
3）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，自要约到达受要约人时起算。
5．承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。
问题：承诺的形式是否必须符合要约的要求？
一般应分为一下三种情况
1）如果要约中严格规定承诺须采用特定的形式，则特定形式即为要约的构成要件，承诺应采取特定形式；
2）要约中规定了承诺的形式，但未严格要求的，则一般解释为建议形式，只要承诺采取同种性质的形式即可；
3）要约中未规定承诺形式的，则只要根据合同法的规定采用合理方式即可。
二．承诺的方式——22条
1．明示的承诺：通知
2．默示的承诺：通过行为作出承诺
问题：不作为（沉默）能否构成承诺？
原则上不构成承诺，但以下三种情况中，沉默构成承诺
1）当事人约定沉默构成承诺的；
2）依据法律规定沉默构成承诺的；
如《合同法》第171条规定 试用买卖的买受人在试用期间可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
3）依据交易习惯沉默构成承诺的。
三．承诺的生效时间——26条
1．明示的承诺生效时间
1）26条采到达主义 承诺通知到达要约人时生效。
2）采取数据电文形式订立合同的，到达时间适用16条规定。
2．默示的承诺生效时间
1）以推定行为作出的承诺：完成行为时承诺生效
2）以沉默方式作出的承诺：要约的有效期限届满时承诺生效
四．承诺迟延和承诺的撤回
1．承诺迟延
1）必然的迟延
A．受要约人超出承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。——28条
B．受要约人虽在承诺期限内发出承诺，但没有在承诺期限内到达要约人的，也为新要约。
2）非正常迟延
29条：如果要约人不履行及时通知义务，该承诺有效。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达受要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
2．承诺的撤回——27条：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
五．合同成立的其他方式
1．交叉要约
是指当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出内容相互吻合的要约。 肯定说（通说）、否定说
2．关于意思实现
是指依交易习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。
3．依国家下达的指令性任务或者国家订货任务签约
38条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人。其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
案例：
2000年4月2日，某公司以信件形式向某纺织厂发出要约，表明有一批羊毛出售，并详细说明了羊毛的数量、价格、质量等，并特别注明，希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，该信件没有说明起算期，信件落款也未写日期。4月4日，该公司销售部工作人员将信件投寄，由于邮政编码书写有误，4月8日再次投寄，直到4月17日纺织厂才收到信件，并于次日即18日发电报，请求尽快发货。电报于4月19日送达某公司。不料，由于某公司在4月18日未收到纺织厂回信，已将该批羊毛卖给另一毛纺厂。
问题：本案中，如何确定承诺的有效期限？
第四节 合同成立的时间和地点
一．合同成立的时间
1．《合同法》的规定及存在的问题
1）25条与32、33条相矛盾；
2）32、33条缺乏一个逻辑前提——此类合同应为诺成合同；
3）基于合同自由原则，当事人可以对合同成立的时间另行约定。
2．合同成立的时间应考虑的因素：合同性质、法律规定、当事人约定
1）实践合同成立的时间：交付标的物时；另有约定的，从其约定。
2）诺成合同成立的时间
A．采用合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章时合同成立；——32条
例外——37条：对方接受时合同成立
37条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
B．采用信件、数据电文等形式订立合同的，当事人可以在合同成立前要求签定确认书，应自签定确认书时合同成立；——33条
C．法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，除采取合同书形式的以外，应自采取其他书面形式时合同成立；
例外——36条：对方接受时合同成立
36条 法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
D．当事人另有约定的，从其约定。
二．合同成立的地点
1．《合同法》的规定及存在的问题：34、35条
1）承诺生效是合同成立的必要条件，而非充分条件；
2）基于合同自由原则，当事人可以对合同成立的地点另行约定。
2．合同成立的地点应考虑的因素
1）实践合同成立的地点：交付标的物地点；另有约定的，从其约定。
2）诺成合同成立的地点
A．采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；——35条
B．采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；——34条第2款
C．采用信件、数据电文形式订立合同，并在合同成立之前要求签定确认书的，签定确认书的地点为合同成立的地点；——33条
D．法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，除采取合同书形式的以外，采用其他书面形式的地点为合同成立的地点；
E．36、37条的情况下，对方接受的地点为合同成立的地点；
F．当事人另有约定，从其约定。
《解释二》第4条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章的地点不符，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或盖章不在同一地点，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五节 缔约过失责任
一．缔约过失责任的概念、性质
是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。
♦ 侵权行为说
♦ 法律行为说
♦ 法律规定说
♦ 诚信原则说（通说）
二．缔约过失责任的要件
1．缔约过失责任主要发生在缔约阶段；
问题1：缔约阶段自何时开始？
一般认为自要约生效时起
问题2：缔约阶段产生的责任是否都是缔约过失责任？
否
问题3：缔约阶段之外能否产生缔约过失责任？
合同无效或者合同被撤销时，有过错的一方应当承担缔约过失责任。
2．一方当事人违反了先合同义务；
3．造成了另一方信赖利益的损失；
问题：信赖利益范围如何确定？
此问题存在较大争议，杨老师认为，信赖利益应仅限于直接损失。
4．违反先合同义务与损失之间有因果关系；
5．违反先合同义务一方有过错。
二．缔约过失责任的类型——42、43条
1．假借订立合同，恶意进行磋商；
问题：如何理解“恶意”？
1）当事人一方知情或者应当知情（一般理解）
2）不具有缔约意图，而具有其他不正当意图
主张权利一方负有举证证明对方“恶意”的义务
2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
问题：该缔约过失责任与欺诈的关系？
该问题属于法条竞合，主张缔约过失责任和主张欺诈是两种不同的救济途径，在使用时应当择一行使。
3．泄露或不正当使用商业秘密；
4．其他违背诚实信用原则的行为。
1）依法以审批或登记为生效要件的合同成立后，有义务办理手续的一方未办理的——《解释二》第8条
2）违反有效要约导致合同不成立——25条
3）合同无效或被撤销——58条后段
《合同法》58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的损失。
4）无权代理——《通则》66条第4款
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的， 由第三人和行为人负连带责任。
5）当事人不交付标的物导致实践合同不成立或不生效
四．先合同义务
是指当事人在缔约阶段，基于诚信原则负有的义务。
1．诚信缔约义务——42条第1项
2．告知义务——42条第2项
问题：告知义务的内容？方式？
1）法律明确规定的告知义务；
2）依照交易习惯应当履行的告知义务；
3）无上述的规定，依照合同性质，义务性质、双方利益及双方的义务关系等因素由法官自由裁量
4）基于自由竞争原则和买者先知（谨慎）原则，应对《合同法》第42条第二项应作缩限解释
3．保密义务——43条
4．其他先合同义务——42条第3项：保护义务、通知义务等
案例（03年司法考试题）
甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？
A 欺诈
B 以合法形式掩盖非法目的
C 恶意磋商
D 正常的商业竞争
♦ 答案：C
第四章 合同的内容和形式
第一节 合同的条款
一．《合同法》规定的示范性条款——第12条
二．合同条款的分类
1．必要条款和非必要条款
必要条款：是指合同成立所必须具备的条款。
1）必要条款的确定根据：法律规定（《解释二》第一条 当事人的名称、标的、数量）；合同性质；当事人要求。
2）必要条款和非必要条款的区别
A、对合同成立的影响不同
B、能否通过合同解释予以填补补充不同 非必要条款可以
2．明示条款和默示条款
明示条款：是指当事人以口头或书面等形式明确约定的条款。
默示条款（英美法概念）：是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的，合同中应当包括的条款。
3．格式条款和非格式条款
第二节 格式条款
一．格式条款的概念、特征
39条第2款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
1．格式条款在制订方面的特征：格式条款是为了重复使用而预先拟定的
问题1：预先拟定格式条款的主体是否仅限于合同一方当事人？
否 有些由主管机关、行业协会拟定。
问题2：“重复使用”是否为格式条款的必要条件？
否 只要有重复使用的主观目的即可
2．格式条款在适用范围方面的特征：格式条款适用于不特定的相对人
1）格式条款的要约具有广泛性、持久性；
2）针对特定范围内的不特定相对人而预先拟定的合同条款，也可以构成格式条款。
3．格式条款内容方面的特征：格式条款的内容具有定型化的特点
1）内容具有稳定性；
2）内容具有不可协商性；
3）内容具有细节性。
注意：格式条款与示范合同条款的区别
A、制定的主体不同 前者为合同当事人或行政主管部门，后者为专业研究人员；
B、是否可以协商不同 前者具有不可协商性，后者可依据合同自由原则自由协商；
C、性质不同 前者为合同条款的一种形式，具有约束力，后者仅为参考资料，不具有约束力；
D、制定的目的不同 前者是为了重复使用，后者是为了提供规范的合同样本，普及法律知识。
4．格式条款在当事人关系方面的特征：相对人在缔约关系中处于附从地位
问题：商事主体基于长期交易惯例形成的，或由有关行业组织制订的标准条款、示范条款等作为缔约的基础，是否构成格式条款？
在现行法下，属于格式条款。
5．格式条款在形式方面的特征：格式条款的形式包括但不限于书面合同形式
1）通常以书面形式订立；（声明，通知，告示等）
2）一般不能以口头形式订立；
3）可以推定行为的形式订立；
4）不能以沉默形式订立。
6．格式条款在解释方面的特征：法律规定了特殊解释规则——41条
1）通常解释规则（与“专业解释”相对）
对格式条款理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。
2）不利解释规则
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款一方的解释。
3）非格式条款优先规则
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
二．格式条款订入合同的条件——39条第1款
1．格式条款的内容应当符合公平原则；
2．提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。
1）“采取合理的方式”之认定——《解释二》第6条：
A，提示、说明义务，仅针对免责条款和限责条款；
B，提示、说明义务的履行，是在合同订立时；
C，提示、说明的方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及按对方要求对该条款予以说明；
D，所采特别标示必须足以引起对方注意；
E，提供格式条款一方对已履行义务承担举证责任。
2）违反提示说明义务的后果——《解释二》第9条：对方当事人有权申请法院撤销该格式条款。
三．格式条款的无效事由——40条
1．具有52条规定的情形的；
1）一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；
2）恶意串通损害损害国家、集体或者第三人利益的；
3）以合法形式掩盖非法目的的；
4）损害社会公共利益的；
5）违反法律、行政法规的强制性规定的
2．具有53条规定的情形的；
1）造成对方人身伤害的；
2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3．格式条款提供者免除自己责任、加重对方责任；
问题：39条与40条是否矛盾？
39条和40条中关于当事人“限制或者免除其责任”的规定并不矛盾，理由如下
1）免除义务的性质不同 39条中限制或免除的责任又称“除外责任”，是依据法律规定或者交易习惯中的免责责任；而40条中的免除义务是指法定的不能排除的强行性规定
2）免责发生的时间不同 39条是指将来有可能免责，是一种可能性；而40条是指自合同订立之时起当然免责，但是，是不允许的，否则无效。
4．格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。
问题：何为“主要权利”？
1） 依法变更和解除合同的权利；
2） 要求对方承担违约责任的权利；
3） 合同解释的权利；
4） 就合同纠纷提起诉讼的权利
案例（2000年律考题）
在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。在此情况下，法官应当如何解释该条款的含义？
A 按照通常含义进行解释
B 按照公平原则进行解释
C 按照法理进行解释
D 按照对保险公司不利的原则进行解释
♦ 答案：D
第三节 合同条款的解释
一．合同条款解释的概念、特征
是指针对语义不明或内容相互矛盾的合同条款，运用一定规则加以解释，使条款内容得以明确的行为。
1．合同条款解释的主体——任何人（广义说）？仅限于法院和仲裁机构（狭义说）？
合同解释的主体仅限于法院和仲裁机构，理由如下
1）“解释”不同于“理解”；
2）条款解释通常发生在语意不明或内容相互矛盾的合同条款时，对其进行解释的目的是使合同内容得以明确，而广义说不利于问题的解决。
3）《保险法》30条中规定，只能由法院和仲裁机构对保险合同的条款予以解释
问题：“保留最终解释权”是否有效？
“保留最终解释权”是无效的，理由如下
1）根据《合同法》第125条的规定，当事人双方都可以对合同条款进行解释；
2）根据狭义说，合同条款的最终解释权归法院和仲裁机构；
3）“保留最终解释权”会对消费者造成不利。
2．合同条款解释的客体——所有条款（广义说）？特定条款（狭义说）？
合同条款的解释仅针对：
1）语意不明的条款；一句话、一个词有两种以上的理解，且都说得通。
2）两个以上内容相互矛盾的条款
二．合同条款解释的规则——125条
1．文义解释：是指依据合同条款所使用的文字来解释条款内容。
合同的不同语种文本存在冲突，如何解释？——125条第2款：
A．不同语种文本具有同等效力；
B．各文本使用的词语不一致的，应根据合同目的予以解释。
2．整体解释：是指结合其他有关联条款，将各条款作为一个整体来加以解释。
1）特殊条款优先于一般概括性条款；
2）手写条款优先于打印条款；
3）后变更条款优先于先变更条款。
3．目的解释：是指依据当事人订立合同所欲达到的目的来解释合同条款。
4．交易习惯解释：是指依据交易习惯来解释合同条款。
5．诚信原则解释：是指依据诚信原则来解释合同条款。
问题：适用5规则是否有顺序限制？（说明：杨老师课上讲的是：首先，文义解释；其次，暂有争议。但书上与此略有不同，以下内容参照《民法原论》）
1） 在解释合同时应综合运用，全面考察合同的.具体情况，确定有争议条款的真实含义。
2） 上述五项规则有一定的顺序性：首先应依目的解释规则，其次依文义解释规则，再次依习惯解释规则，最后依整体解释规则。
3） 至于诚信解释规则不受适用顺序的限制，司法机关在以前四种规则从事合同条款解释时，必须考虑诚信原则的具体要求。
第四节 合同权利与合同义务
一．合同债权
1．合同债权的概念、特征
是指债权人依据合同请求债务人完成给付行为并予以保有的权利。
1）合同债权为典型的请求权；
2）合同债权为相对权；
3）合同债权为有期限的权利；（诉讼时效）
4）合同债权的设立具有任意性；
5）合同债权无排他性；
6）合同债权具有平等性。（合同成立时间的先后不影响合同的效力，如“一物数卖”的情况）
2．合同债权的权能
给付请求权、给付受领权（不受诉讼时效的限制）、保护请求权、处分权能、某些债权具有物权的效力（“买卖不破租赁”）
参见《民法原论》第510页
二．合同债务
1．主给付义务、从给付义务、附随义务
1）主给付义务：是指合同关系所固有的，并由此决定合同类型的基本义务。
从给付义务：是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务功能的义务。
1）从给付义务仅具有辅助主给付义务的功能，不能决定合同的类型；
2）从给付义务主要是基于法定、约定或诚实信用原则而产生；
3）从给付义务可以独立诉请履行。
附随义务：是指基于诚信原则，随着合同关系的发展逐渐发生的各项义务。——60条第2款：通知、协助、保密等义务
2）主给付义务与附随义务的区别
A、产生的时间不同 前者自合同成立之时起产生；而后者是随着合同关系的发展而不断形成的，是一种动态的义务
B、在合同中的地位不同 前者构成双务合同的对待给付，得发生同时履行抗辩权；而后者不属于对待给付，一般不发生同时履行抗辩权
C、违反义务的后果不同 不履行主给付义务，债权人得解除合同或请求对方承担违约责任；不履行附随义务，债权人一般不得解除合同，但可就其所受损害请求对方承担侵权责任或缔约过失责任。
3）从给付义务与附随义务的区别
A、行使的方式不同 前者可以独立诉请履行；后者不得独立诉请履行；
B、性质不同 前者是典型的合同义务；后者实质上是借助侵权法上的手段来保护当事人利益的义务状态，形成所谓的侵权与违约的竞合状态
C、目的不同 前者在于使主给付义务得以满足；后者的价值在于实现合同利益最大化
D、发生的原因不同 前者是法律规定或双方当事人约定；后者是基于诚实信用原则的要求
E、作用不同 前者起辅助作用；后者起保护对方人身、财产安全的作用。
2．先合同义务、后合同义务
后合同义务：合同关系消灭后，当事人依诚信原则和交易习惯应履行的义务。——92条：通知、协助、保密等义务
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务
违反后合同义务的后果——《解释二》22条：赔偿实际损失
当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持
区别
1）发生的时间不同 前者发生在缔约阶段；后者发生在合同关系结束之后
2）原因不同 前者是基于诚实信用原则；后者是基于法律规定、当事人约定、交易习惯和诚实信用原则
3）违反合同义务的后果不同 前者产生缔约过失责任；后者产生侵权责任或违约责任
3．关于“不真正义务”
是指通常不得独立诉请履行，违反该义务也不发生赔偿责任，而仅使义务人遭受权利减损或不利益的后果。——119条
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
三．合同关系的相对性
1．合同关系相对性的内涵
是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同的效力仅及于合同的当事人。
1）主体的相对性；
A．享有、行使合同权利的主体限于合同当事人；
B．履行合同义务的主体原则上限于合同当事人。
2）内容的相对性；
3）责任的相对性。
A．违约当事人应对自己的违约行为承担违约责任；
B．因第三人原因造成债务人违约的，债务人仍应向债权人承担违约责任；
C．违约当事人向对方当事人承担违约责任，而非向国家或第三人承担。
2．合同关系相对性的发展与突破
1）逐渐承认为第三人利益的合同；
2）合同履行的保全制度逐渐完善；（如债权人的代位权与撤销权）
3）债权不可侵害理论的创立；（在极少数情况下，因第三人原因造成债务人违约的，债权人可以直接向第三人请求承担侵权责任）
4）租赁权的物权化（“买卖不破租赁”）
第五节 合同的形式
一．合同的形式概述
1．《合同法》对合同形式的规定——第10条：不要式主义为主、要式主义为辅的原则。
《合同法》第10条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定应当采取书面形式的，应当采取书面形式。
2．合同形式的种类——约定形式、法定形式
3．合同形式的效力——成立要件说、生效要件说、证据要件说
《合同法》第36条 法律、新政法规规定或者当事人约定应当采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
二．口头形式 （适用于及时清结的合同）
1．概念、特征
是指以直接对话的形式进行意思表示订立合同。
1）口头形式是当事人用语言为意思表示而订立的合同，不存在一定的物质载体将其内容固定下来；
2）口头形式所表述的内容无法进行复制；
3）口头形式表述的是合同内容。
2．具体形式：对话、电话。
三．书面形式
1．概念、特征
是指以文字表现合同内容的合同形式。
1）必须有某种文字凭据；
2）当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章；
注意：摁手印的效力——《解释二》第5条
当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
3）文字凭据上载有合同权利义务。
问题：法律对某些合同要求书面形式的意义？
A、举证的需要；
B、在无偿合同中，给义务人慎重考虑的机会；
C、有效区分谈判阶段与缔约阶段
D、在某些合同中，有利于对一方的特别保护；
E、行政管理的需要
2．具体形式
一般书面形式——11条：
1）合同书；
2）信件；
3）数据电文。（电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）
特殊书面形式：
1）公证形式；
2）鉴证形式；
3）审核登记形式。
注意：审核登记的2种性质——《解释一》第9条
A、 合同的生效要件
B、 不影响合同的效力，而只是作为一种义务。
依据合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效；
法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
四．其他形式
1．推定形式——《解释二》第2条：当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的
2．沉默形式：当事人既无言语表示，又无积极行为，而以消极行为进行意思表示。
问题1：意向书、谅解备忘录的性质？
1） 意向书、谅解备忘录不是合同的书面形式
2） 若符合预约要件，可构成预约，而非本约的合同形式
3） 若不符合预约条件，则仅具有证据效力，证明双方曾就缔约事项进行过磋商
问题2：确认书的性质？适用条件？
《合同法》第33条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同生效。
性质：承诺的最终组成部分
适用条件：
1）仅适用于信件、数据电文形式订立合同的情况；
2）有一方当事人要求签订确认书；
3）签订确认书的要求应在合同订立之前提出；
第五章 合同的效力
第一节 合同效力概述
一．合同效力的概念、特征
是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。
1．合同的效力仅依法有效的合同才具有；
2．合同的效力原则上仅存在于合同当事人之间；
3．合同的效力表现为对特定主体的约束力和强制力；
4．合同的效力从根本上说是法律效力的具体体现。
二．合同成立、合同有效、合同生效
1．合同成立与合同有效
2．合同有效与合同生效
第二节 合同的有效要件
一．当事人在缔约时须有相应的缔约能力
1．自然人的缔约能力
1）完全民事行为能力人
2）限制民事行为能力人
问题1：限制民事行为能力人具有缔约能力的情形？
限制行为能力人对与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，具有缔约能力。
1） 使其纯获得利益的行为
2） 日程生活所必需或者定型化的行为
3） 在法定代表人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为
判断是否“相适应”一般应考虑以下几个标准：
1） 合同标的数额的大小
2） 合同的复杂程度
3） 合同内容与生活的关联程度
问题2：限制民事行为能力人使用诈术订立合同，后果如何？
出于对限制行为能力人的保护，不采取“善意相对人保护”的观点，仍将此类合同认定为效力未定的合同，但是善意相对人在合同被追认之前，有撤销的权利。
3）无民事行为能力人
2. 法人、其他组织的缔约能力
问题：超越经营范围订立合同，效力如何？ ——《解释一》第10条
当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
二．当事人的意思表示真实
三．不违反法律或社会公共利益
四．“合同标的确定和可能”是否为合同的有效要件？
1、合同标的不确定——合同不成立
2、合同标的不可能（自始不能）——大陆法传统：自始不能的合同无效
1）《通则》55条未规定“标的可能”是法律行为有效要件，52条亦未规定其为合同无效事由；
2）缔约时一方明知合同不能履行仍签订合同，可构成欺诈；
3）缔约时双方均不知合同不能履行，可构成重大误解；
4）不构成欺诈、重大误解的，合同有效。
问题1：合同的形式是否为合同的有效要件？
根据合同法第36条的规定可知合同的形式是合同的成立要件，而非生效要件。
问题2：合同的特殊生效要件？
1） 要式合同必须采用法律规定或当事人约定的特定形式；
2） 其他法律规定的情形。
案例（2002司考题）
♦ 装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业公司乙。但甲营业执照上核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何？
A 属于有效法律行为
B 属于无效法律行为
C 属于可撤销法律行为
D 属于效力待定法律行为
♦ 答案：A
第三节 合同的无效
一．概述
1．无效合同的概念、特征
是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定的当然自始不发生法律效力的合同。
1）无效合同具备成立要件，但欠缺有效要件；
2）无效合同自始无效；
3）无效合同当然无效；
4）无效合同确定无效。
2．合同不成立与合同无效
1）判断标准不同 前者以是否具备成立要件为标准；后者以是否违反法律规定和公序良俗为标准
2）能否以合同解释的方法予以补正不同 前者可以以合同解释的方法予以补正；而后者确定无效，不能通过合同解释予以补正
3）能否以实际履行使合同成立或有效不同 前者可以通过实际履行使合同成立（合同法36、37条）；而后者则不能
4）当事人能否以补充协议对合同进行补正不同 前者可以通过补充协议予以补正，而后者则不能
5）法院或仲裁机构是否主动干预不同 前者法院和仲裁机构一般不能主动参与；而后者法院和仲裁机构可以依法宣布合同无效
6）法律后果不同 前者产生缔约过失责任，后者可能涉及民事责任，行政责任，甚至刑事责任。
二．无效合同的原因——52条
1．一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益
欺诈
——《通则意见》68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
构成要件
1）欺诈方具有欺诈的故意；
问题1：一方向对方陈述某种事实时，对其真伪性不能作出准确判断，客观上使他人陷入错误，行为人是否有欺诈的故意？
故意的程度只要能使他人陷入错误即可
问题2：欺诈能否由合同之外第三人实施？
可以，《担保法》第33条的规定
2）欺诈方实施了欺诈行为；——故意告知虚假情况、故意隐瞒真实情况
问题1：一方在缔约时明知自己无履行能力而仍与对方订立合同，是否构成欺诈？
该问题应具体分析，不能一概而论。
A、若一方在缔约时就无履行能力，其后也无履行合同的行为，则可认定为欺诈；
B、若一方在缔约时并未隐瞒自己缔约时暂无履行能力的事实，同时又积极履行合同，客观上具有履约能力的，则不认定为欺诈。
问题2：对无需说明的问题作虚假回答是否构成欺诈？
不构成欺诈。原则上，有告知义务而不告知的才构成欺诈。
3）被欺诈的一方因欺诈而陷入错误；
问题1：知假买假、疑假买假的性质？
不构成欺诈
问题2：被欺诈方陷入错误是否考虑过错？
被欺诈方因过错陷入错误的，并不影响欺诈的认定。
4）被欺诈的一方因错误而作出了意思表示；
5）欺诈行为必须达到违反诚实信用的程度。
A．抽象的宣传，不构成欺诈；（商业吹嘘，不超出法律限制即可）
B．涉及具体性能、数据的夸大，构成欺诈。
胁迫
——《通则意见》69条：以给公民及其亲友生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，或以给法人荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可认定为胁迫行为。
1）胁迫人实施了胁迫行为；
A．胁迫的方式：侵害人身权、财产权
B．胁迫的对象：当事人本人或其近亲属、具有特殊关系的人
（胁迫的对象应作扩大解释，只要能是被胁迫人陷入恐惧即可）
问题：胁迫能否由合同之外第三人实施？
可以，如《担保法》第30条规定“主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的”
2）胁迫人有胁迫的故意；
3）胁迫行为具有违法性质；
A．是否具有违法性，从目的、方法方面判断；
B．不具有违法性的情形：正当行使权利；对长辈的敬畏。
4）受胁迫者因胁迫而订立了合同。
2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
1）当事人出于恶意；
2）当事人之间相互串通。
A．当事人具有共同目的，即损害国家、集体或者第三人利益；
B．当事人互相配合或共同实施了该非法行为。
3．以合法形式掩盖非法目的
1）行为从外观看是合法的；
2）被掩盖的行为具有违法性；
（如果被掩盖的行为具有合法性，则以当事人真实意思表示的行为为准。）
3）当事人主观上具有规避法律的故意。
4．损害社会公共利益
1）危害公共秩序的合同
2）违反社会公德的合同
注意：对“违反社会公德”的类型化
A、危害婚姻家庭关系的（如约定断绝亲子关系的合同，婚姻关系中的违约金条款）
B、违反收养关系的（如有偿收养）
C、违反性道德的（如对婚外同居人作出的赠与和遗赠合同等）
D、借腹生子的协议
E、非法射幸合同（如偿还赌债的合同）
F、损害人格尊严、限制人身的合同（如以债务人的人身为抵押的合同条款）
G、限制经济自由的行为（如限制职业选择自由的条款）
H、违反公平竞争的（如拍卖和招标中的串通行为，以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等）
I、违反劳动者保护的（如规定“工伤概不负责”及女雇员一旦结婚立即辞退等合同）
J、约定禁止告发的合同
K、诱使债务人违约的
L、危害国家公共秩序的行为（如规避课税的合同）
M、暴利行为
（参见王利明：《合同法研究》中国人民大学出版社，2002年版）
5．违反法律、行政法规的强制性规定
1）违反的是全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规；——《解释一》第4条
2）违反的是强制性规定；
3）违反的是强制性规定中的效力性规定；——《解释二》14条
(违反义务性规定产生违约责任，不导致合同无效)
4）既包括内容违法，也包括形式违法。
问题1：一物数卖是否导致合同无效？——《解释二》15条
出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应当予以支持。
问题2：动机违法，合同是否无效？
不能一概而论，应具体考虑如下几点：
1） 当事人是否知情
2） 行为人的违法动机是否成为行为的内容
一般情况下，动机违法，合同原则上有效。
案例（2010司考题）
♦ 某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万将该房屋卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法正确？
A，存在欺诈行为，属可撤销合同
B，存在胁迫行为，属可撤销合同
C，存在乘人之危行为，属可撤销合同
D，存在重大误解，属可撤销合同
答案：B
第四节 合同的撤销
一．概述
1．可撤销合同的概念、特征
是指已成立但欠缺法定有效要件，法律允许享有撤销权的当事人通过行使撤销权而使其自始无效的合同。
1）可撤销合同主要是意思表示不真实的合同；
2）只有撤销权人才有权撤销合同；
3）可撤销合同在未被撤销之前仍然有效；
4）《合同法》规定了一方当事人的合同变更权，变更优先于撤销。——54条第3款
2．可撤销合同与无效合同的区别
1）无效的条件不同 前者得因享有撤销权的一方行使撤销权时，合同自始归于无效；而后者自始当然无效。
2）发生的原因不同 前者是行为人意思表示不真实；而后者是合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者公序良俗原则
3）有权主张的主体范围不同 前者只有享有撤销权的当事人才能主张其无效；而对于后者，双方当事人、与该合同有利害关系的人，都可主张其无效。
4）法院、仲裁机构能否主动宣告不同 对于前者，必须由享有撤销权的一方提出申请，才可以对其予以撤销；而对于后者，法院或者仲裁机构应依法主动宣告其无效。
5）有无时间限制不同 前者可因撤销权（受除斥期间的限制）的消灭而不得再主张撤销；而对于后者，确认其无效，则没有时间限制。
二．可撤销的原因——54条
1．一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害非国家利益
2．乘人之危
《通则意见》70条：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实意思表示，严重损害对方利益的，可认定为乘人之危。
1）一方乘对方危难处境或急迫需要之际逼迫对方；
2）受害人出于危难处境或急迫需要而订立了合同；
3）不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。
3．重大误解
《通则意见》71条：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可认定为重大误解。
1）必须是表意人因为误解作出了意思表示；
问题：明知对方误解并利用此误解订立合同，是否构成重大误解？
应根据行为人是否负有告知义务进行判断
A、如果行为人负有告知义务而故意隐瞒的，构成消极的欺诈；
B、如果行为人不负有告知义务，则一般不影响重大误解的成立。因为在单方误解的情况下，不论对方是否知道，都可以因重大误解而撤销合同。对当事人具有恶意可以在合同被撤销后作为确认责任的一种依据。
2）必须对合同的内容发生了重大误解；——行为性质错误、当事人错误、标的物性质错误、传达错误、表示错误、计算错误、共同错误
问题1：对法律的错误是否影响合同效力？
传统法认为，对法律的误解不影响合同的效力。
问题2：对动机的错误是否影响合同效力？
对动机的误解不影响合同的效力。因为重大误解是对合同的内容发生误解，而动机并不属于合同内容，所以不影响合同的效力。
3）误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的；
问题：因重大过失而误解，后果如何？
因重大过失而误解的，并不影响重大误解的成立，但会影响责任的承担，有重大过失的一方应当承担较大的责任。
4）误解是误解方的非故意行为；
5）误解方受有较大损失。
4．显失公平
《通则意见》72条：一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可认定为显失公平。
1）客观要件：在订立合同时，双方的权利、义务不公平；
问题1：订约时并未显失公平，订约后因某种事由而显失公平，后果如何？
根据情事变更的相关制度处理
问题2：“显失”的标准如何认定？
一般应综合考虑权利、义务的悬殊程度(一般来说，价款差2倍以上有可能)和标的数额的大小。
2）主观要件：在订立合同时，一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。
三．撤销权
1．撤销权的性质
1）形成权
2）从权利
2．撤销权的主体
1）重大误解、显失公平——54条第1款： 双方当事人
2）欺诈、胁迫、乘人之危——54条第2款 ：受损害方
3．撤销权的行使
1）行使方式——54条第1款：请求法院或仲裁机构予以变更或撤销
问题：撤销权能否在诉讼外行使？
撤销权不能在诉讼外行使。理由如下：
A、法律明确规定撤销权的行使方式是请求法院或仲裁机构予以变更或撤销；
B、由于撤销权实质上是形成权，所以如果双方当事人在诉讼外协商撤销合同，则不能称之为行使撤销权。
2）变更与撤销的关系——54条第3款：变更优先于撤销
3）行使效力
A．使合同自始归于无效；
B．不能以撤销对抗善意第三人。
4．撤销权的消灭——55条
1）撤销权人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；
2）撤销权人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。
案例（2002年司法考试题）
甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？
A 不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期间
B 可以，因首饰店主观上存在欺诈故意
C 可以，因未过两年诉讼时效
D 可以，因双方系因重大误解订立合同
答案：A
第五节 效力未定的合同
一．概述
1．效力未定合同的概念、特征
是指虽已成立，但因不完全具备合同的有效要件，而使其效力能否发生尚未确定，须事后有权人表示追认才能有效的合同。
1）效力未定合同虽已成立，但欠缺法定有效要件；
2）效力未定合同效力能否发生尚未确定；
3）效力未定合同能否有效，取决于事后有权人是否追认。
2．效力未定合同与可撤销合同的区别
1）发生原因不同 前者是欠缺主体资格这一有效要件；后者是意思表示不真实。
2）立法宗旨不同 前者是为了保护相对人的利益；而后者是为了鼓励交易。
3）效力状态不同 前者在成立之时，其效力处于不确定的状态；而后者已发生效力。
4）行使权利的后果不同 前者因有权人的追认而发生法律效力；而后者因撤销权的行使而丧失效力。
二．效力未定合同的原因
1．限制民事行为能力人超越缔约能力而订立的合同——第47条
1）有权人的追认权
追认权的主体：行为人的法定代理人、取得或恢复行为能力的行为人
追认权的性质：形成权、从权利
追认权的行使：依单方意思行使；向行为人或对方当事人行使
追认的效力：追认和拒绝追认均有溯及力——《解释二》11条
根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时生效
2）相对人的催告权和撤销权
催告权：①行使催告权应在合同被追认之前；
②行使催告权的对象为有追认权的人；
③行使催告权有期限限制。
第47条第2款前段 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
撤销权：①应合同被追认之前行使；
②仅善意相对人享有；
③行使撤销权的对象，既可以是有权人，也可以是行为人。
2．无权代理人以被代理人的名义缔结的合同 第48条
注意：如构成49条规定之表见代理，代理行为有效
3．法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同——50条
注意：如构成表见代表，代表行为有效
4．无权处分人处分他人财产的合同——51条
问题：出卖人出卖无权处分的标的物，合同效力如何？ 无效说、有效说、效力未定说
杨巍赞成有效说，其理由如下
1）买卖合同是债权合同，属于负担行为，并不直接引起物权的变动，因而不要求行为人对标的物享有处分权；
2）承认该类合同有效，并不损害有权人的利益；
3）如果出卖人无法取得处分权而与他人订立合同，则可按欺诈处理；
4）如预售的房屋，订单货物等不存在之物尚且可以买卖，他人之物自然也可以买卖；
5）承认该类合同的效力更符合生活实际。
第六节 合同被确认无效、被撤销、被拒绝追认的法律后果
一．溯及既往的效力
1．无效、被撤销——56条：自始没有法律约束力
2．被拒绝追认——《解释二》11条：作类推解释
根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时生效
二．返还财产
1．返还财产的性质：3种观点，物上请求权、不当得利返还请求权、缔约过失责任
2．返还财产的条件
1）返还财产的原因，是合同被确认无效、被撤销、被拒绝追认，但不能是恶意串通；
问题：因违反法律强制性规定而无效，可否要求返还财产？
不能要求返还财产，而应将财产没收，以对故意违法当事人实行制裁。
2）返还财产的范围，是当事人基于无效、被撤销或被拒绝追认的合同实际取得的财产；
3）接受返还的一方，是根据无效、被撤销或被拒绝追认的合同履行给付的相对人。
3．返还财产的方式
单方返还和双方返还；以全部返还为原则，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。
三．赔偿损失
1．赔偿损失的性质：缔约过失责任
2．赔偿损失的条件
1）损害事实的存在；
2）赔偿义务人具有过错；
3）过错行为与损失之间有因果关系。
四．收归国家或集体所有或返还第三人
1．适用范围——59条：恶意串通
2．没收范围——《通则意见》74条：双方当事人已经取得和约定取得的财产
问题：合同无效是否受诉讼时效限制？
请求确认合同无效不受诉讼时效的限制。合同被宣告无效的法律后果中：
1） 返还财产中的物权请求权不受诉讼时效的限制，而债权请求权受诉讼时效的限制，不当得利亦然；
2） 赔偿损失属于债权的范围，受诉讼时效的限制；
3） 由于没收财产发生在国家机关和公民之间，属于不同的等级，不受诉讼时效的限制；返还第三人受诉讼时效的限制。
案例（2002司考题）
甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需用钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述哪些是正确的？
A 乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B 乙与丙之间的买卖合同属于效力未定合同
C 甲对该幅字画享有所有权
D 丙对该幅字画享有所有权
答案：BD
第六章 合同的履行
第一节 合同履行的原则
一．全面履行原则 ——60条第1款
是指合同当事人应当依据合同和法律的规定全面履行其合同义务。
60条第1款 当事人应当根据约定全面履行自己的义务
二．协作履行原则——60条第2款
是指合同当事人应当尽力协助对方履行其义务，在合同履行过程中团结互助、相互协作。
60条第2款 当事人应当遵循诚实信用原则。根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三．经济合理原则
是指合同当事人履行合同时，应当符合经济效益的要求，符合对方的利益和国家的利益。
四．情事变更原则——《解释二》26条
是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同效力则显示公平，允许当事人变更或解除合同的原则。
1．情事变更原则的适用条件
1）须有情事变更的事实；
A．情事是指作为合同成立基础的某种客观情况；
B．变更是指重大变化。
①外汇汇率的大幅变化②物价飞涨③国家经济政策变化
2）情事变更发生在合同成立之后，履行完毕之前；
3）情事变更是当事人在缔约时无法预见的；
4）情事变更不包括不可抗力、商业风险；
问题：情事变更与商业风险的区别？
A、性质不同 前者是剧烈的变化和异常的变动
B、能否预见不同 前者是当事人在缔约时无法预见的；而后者在一定程度上是可以预见的
C、可否归责于当事人不同 前者不可归责于双方当事人；而后者可归责于当事人
D、后果不同 前者允许当事人变更或解除合同；而后者只能由当事人自己承担后果
5）继续履行对一方明显不公平或不能实现合同目的。
2．情事变更原则的适用效果
1）由当事人请求法院变更或解除合同；
2）法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或解除。
应注意的问题：
1）关于诚实信用原则
诚信原则作为民法的基本原则，是一切民事活动都必须遵循的基本原则，合同的履行自然也不例外，所以不必将其列为合同履行的原则。
2）关于实际履行原则
在有些情况下，当事人可以无须实际履行。例如，当实际履行不可能时，当事人就无须实际履行。在这种情况下，合同的目的已经无法达到，只能用其他的方法加以代替。
所以，实际履行原则不是合同履行的原则，而只是作为承担违约责任的方式。
第二节 合同履行的规则
一．合同条款约定不明的履行规则： 61、62条
1．适用条件
1）合同已生效；
2）当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明；
3）上述条款属非必要条款。
2．规则内容
1）当事人可以补充协议；
2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；
3）依上述方法仍不能确定的，适用下列规则——62条：
A．质量要求不明确的——62条第1项
质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
B．价款或报酬不明确的——62条第2项
价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
C．履行地点不明确的——62条第3项
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
D．履行期限不明确的——62条第4项
履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
E．履行方式不明确的——62条第5项
履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行
F．履行费用负担不明确的——62条第6项
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
二．合同履行过程中价格发生变动的履行规则——63条
1．适用条件
1）执行政府定价或政府指导价的；
2）价格发生变动。
2．规则内容
1）在约定的交付期限内价格变动的：按照交付时的价格计价
2）逾期交付标的物的：价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行
3）逾期提货或逾期付款的：价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行
三．涉及第三人的履行规则
1．当事人约定由债务人向第三人履行债务的——64条：债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任
2．当事人约定由第三人向债权人履行债务的——65条：第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任
四．债权人发生变化时的履行规则——70条
1．适用条件
1）债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人；
2）致使债务人履行债务发生困难。
2．规则内容：债务人可以中止履行或将标的物提存
五．债务人提前履行规则——71条
1．规则内容
1）债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外；
2）债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
2．履行期限的效力——期限利益
1）履行期限、届至、届满的涵义；
2）债权人、债务人均享有期限利益，但无特别约定，原则上归债务人享有；
3）债务人可否提前履行，依期限利益的归属判断；
71条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外；
4）履行期限届满，债务人未依约履行，构成迟延履行——解除合同（94条第3、4项）、违约责任（114条第3款）
第94条第3、4项 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
5）履行期限届至，债务人依约履行，而债权人拒绝受领或不能受领的，构成受领迟延——提存（101条）、违约责任（107条）
第101条 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
（一）债权人无正当理由拒绝受领；
（二）债权人下落不明；
（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（四）法律规定的其他情形。
第107条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
6）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务，构成预期违约、拒绝履行——解除合同（94条第2项）、违约责任（108条）
六．债务人部分履行规则——72条
1．债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外；
2．债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
七．合同当事人某些变动不影响合同履行规则——76条
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
案例（2004司考题）
甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？
A 判决乙承担违约责任
B 判决丙承担违约责任
C 判决乙、丙连带承担违约责任
D 判决乙、丙分担违约责任
答案：A
第三节 双务合同履行中的抗辩权
一．同时履行抗辩权
1．概念、要件
66条：是指在没有履行顺序的双务合同中，当事人双方应同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
1）须同一双务合同产生两项债务，且互为对价给付；
A．同时履行抗辩权只存在于双务合同中；
B．须由同一双务合同产生债务；
C．须双方所负债务具有对价和牵连关系。
问题：附随义务与主给付义务是否构成对价关系？
原则上不具有对价给付关系。但如果附随义务与合同目的的实现具有密切的关系，则应该认为该附随义务与对方主给付义务之间具有牵连性和对价关系。
2）双方当事人互负的债务必须有效存在；
3）须双方互负债务履行期限均已届至；
A．双方债务履行期限同时届至——适用同时履行抗辩权
B．双方债务履行期限届至时间不同，但均已届至——能否适用同时履行抗辩权？多数人认为此种情况下存在债务履行的先后顺序。
4）当事人对履行顺序约定不明，根据交易习惯又不能确定；
5）须对方未履行债务或者履行债务不符合约定；
6）须对方的对待履行是可能履行的。
2．同时履行抗辩权的效力
1）行使抗辩权一方可拒绝履行；
A．对方未履行，己方可全部拒绝履行；
B．对方履行不符合约定，己方可作“相应的”拒绝履行。
2）行使抗辩权一方不构成迟延履行；
3）负有同时履行抗辩权的债权不得作为主动债权抵销。
二．先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）——67条
1. 概念、要件
67条：是指在有履行顺序的双务合同中，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
1）须同一双务合同产生两项债务，且互为对价给付；
2）双方当事人互负的债务必须有效存在；
3）须双方互负债务履行期限均已届至；
问题：先履行一方履行期限已届至，后履行一方履行期限未届至，可否行使先履行抗辩权？
此时不是行使先履行抗辩权，而是主张期限利益。
4）须存在履行顺序；
5）须先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定；
6）须先履行债务一方是可能履行的。
2．先履行抗辩权的效力
1）后履行一方可中止履行；
2）先履行一方采取补救措施、变违约为适当履行的，后履行方应恢复履行；
3）先履行抗辩权的行使不影响后履行方主张违约责任。
三．不安抗辩权
1．概念、要件
是指在双务合同中应当先履行债务的当事人在有确切证据证明后履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地可解除合同的权利。
1）须同一双务合同产生两项债务，且互为对价给付；
2）双方当事人互负债务有效且存在；
3）须存在履行顺序；
4）须后履行一方的履行期限尚未届至，先履行一方届至；
5）须后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形； ——68条：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力其他情形。
6）须先履行一方有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。
2．不安抗辩权的效力——69条
1）行使抗辩权一方可中止履行，但负有2项义务：
A．通知义务；
B．对方提供适当担保的，应当恢复履行。
2）中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
3．不安抗辩权与预期违约
1）不安抗辩权与预期违约的区别
A、适用条件不同 前者适用于有履行顺序的双务合同；后者没有限制，既可以适用于双务合同，也可以适用于单务合同
B、依据的原因不同 前者是基于后履行义务方财产方面的减损；后者没有限制，既可以基于财产原因，也可以基于后履行义务方的人身状况
C、是否要求有过错不同 前者不要求债务人对丧失或可能丧失履行能力有过错；而后者要求债务人有过错且多为故意
D、法律救济方式不同 前者不安抗辩权人有条件的解除合同；后者直接是解除合同。
2）不安抗辩权制度与94条预期违约制度的关系？ —根本否定说、衔接说
A、在适用上，两者重合的部分，当事人享有选择权；
B、两者不重合的部分，只能适用其中一项制度；
C、不安抗辩权更侧重于抵抗请求权，而预期违约制度则更侧重于主动地解除合同。
案例
2003年7月，甲公司（需方）与国外某化工厂（供方）签订合同，约定：由供方供给需方某型号化工原料500吨，价款425万元，交货日期为2003年11月底，需方应将货款于2003年10月20日以前汇入供方帐户。合同订立后不久，需方从当年10月3日的某海外报纸上看到一篇报道得知：供方已濒临破产。需方考虑到如果再汇款给供方，必然会造成重大损失，便于10月5日向供方发出拒付货款通知，要求供方提供担保后再履行付款义务。
问：需方是否有权拒付货款？
需方无权拒绝付款。需方只是根据某海外报纸上的一篇报道得知供方有丧失或者可能丧失履行能力的情形，而没有确切的证据加以证明，因而不符合行使不安抗辩权的要件，不能行使不安抗辩权。
第八章 合同的保全
第一节 合同保全概述
一．合同保全的概念、特征
是指法律为防止债务人财产的不当减少危害债权人的债权，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
1．合同保全是债的对外效力的体现；
2．合同保全的基本方法是债权人的代位权与撤销权；
3．合同保全主要发生在合同有效成立期间；
4．合同保全的目的是通过防止债务人财产不当减少来保障债权人债权的实现。
二．合同保全与合同担保的区别
1．效力范围不同 前者是债的对外效力的体现，效力及于第三人；后者仍是合同的内部效力，只针对合同双方当事人
2．发生原因不同 前者必须是基于法律的规定；后者既可以是基于法律规定，也可以是双方当事人约定
3．具体作用不同 前者对债权人债权的保障效力相对较弱；后者对债权人债权的保障作用更强
4．行使权利的条件不同 前者不以债务人不履行债务为条件；而后者通常必须在债务人不履行债务的情况下，担保权人才能行使其担保权。
第二节 债权人的代位权
一．代位权的概念、性质
是指债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。
1．代位权是债权对外效力的体现；
2．代位权是实体法上的权利；
3．代位权不是代理权；
4．代位权是形成权？管理权？ 存在争议
二．代位权的成立要件
1．债权人对债务人的债权必须合法、确定，且必须已界清偿期；
1）债权人对债务人的债权合法；
2）债权人对债务人的债权必须确定；
这里的“债权确定”，既可以是双方当事人对债权确定，不存在争议，也可以是经人民法院裁决后债权确定。
3）债权人对债务人的债权必须到期。（此处指“届满”）
2．债务人对次债务人享有到期债权；
代位权的客体—— 73条第1款：到期债权；《解释一》13条：具有金钱给付内容的到期债权
73条第1款 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外
3．债务人对次债务人怠于行使其到期债权；（此处指“届至”）
“怠于行使”的标准——《解释一》13条：不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其到期债权。
即债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。
4．债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；
5．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
《解释一》12条：专属于债务人自身的债权
1）人身伤害赔偿请求权
2）基于身份关系产生的请求权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的请求权
3）基于劳动关系产生的请求权：劳动报酬、退休金、养老金请求权
4）人寿保险金
5）其他不得扣押的权利：抚恤金、安置费
三．代位权的行使
1．行使主体：债权人
《解释一》16条第2款：两个以上债权人以同一次债务人提起代位权诉讼的，可合并审理
2．行使方式
1）债权人行使代位权应尽善良管理人的注意义务；
2）债权人应以诉讼的方式行使代位权；
关于诉讼主体的确定：
《解释一》16条第1款 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
3）债权人可请求法院对次债务人财产采取保全措施；
《解释一》17条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
4） 债权人行使代位权的范围以保全债权人的债权为限。
73条第2款 债权人行使代位权的范围以保全债权人的债权为限。
《解释一》21条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
（在司法实践中，大多以实现保全债权人的债权的目的为限，而非完全以实现保全债权人债权的数额为限。也就是说，债权人在提起代为诉讼时，应尽可能使其代为请求的债权数额与其对债务人享有的债权数额大致相等。如果债务人享有多项债权，债权人代为行使其中一项债权便可以使其债权得到清偿，债权人便只能针对一项债权行使代位权。）
四．代位权行使的效力
1．债务人的处分权受到限制
问题：债务人能否继续向次债务人主张权利？——《解释一》22条
2．诉讼时效中断
3．有关费用的负担
1）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担；——73条第2款
2）诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。——《解释一》19条
4．次债务人履行债务的效果归属
入库原则说 、债权人平均分配说、代位权人优先受偿说
《解释一》20条：由次债务人向债权人清偿，债权人、债务人、次债务人之间相应的债务关系即予消灭。
该司法解释实际上是采用了第三种观点。如果在代位权人行使代位权后所取得的财产完全在债务人的债权人之间平均分配，对代位权人是不公平的。因为由全体债权人“免费搭便车”，共享代位权诉讼的成果，不仅有欠公允，还将使代位权制度对债权人的激励因素丧失殆尽，无法体现其区别于破产还债制度和参与分配制度的特殊功能。（参见王利明：《合同法》，中国人民大学出版社，2002年版，第201页）
“由次债务人直接向债权人清偿债务”的解释：本来代位权行使的直接效果应归属于债务人，即债权人应将在代位诉讼胜诉后从次债务人处取得的财产转还给债务人，但又因债务人对债权人负有债务，所以两相抵消，由次债务人直接向债权人清偿即可。
案例（2003年司法考试题）
乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？
A 甲对乙的债权未到期
B 甲向A市的法院起诉
C 乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权
D 甲以乙的名义起诉
答案：ABD
第三节 债权人的撤销权
一．撤销权概述
1．撤销权的概念、性质
是指债权人对债务人危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
请求权说、形成权说、诉权说、折中说
2．代位权与撤销权的区别
1）针对的对象不同 前者针对的是债务人的消极行为；后者针对的是债务人的积极行为
2）构成要件不同 前者要求债权人对债务人的债权到期；后者不要求债权人对债务人的债权到期
3）撤销的效果不同 前者是次债务人直接向债权人清偿；而后者中，若债权人对债务人的债权已经到期，则可以该财产直接向债权人直接做出清偿；若债权尚未到期，则可以将财产暂时交给法院代为保管，待债务到期以后，再交付给债权人。
3．可撤销合同与债权人撤销权的区别
1）在合同法体系中的地位不同 前者涉及合同效力问题；后者涉及合同债权保全的问题
2）享有撤销权的主体不同 前者是意思表示有瑕疵的一方；后者是债权人
3）撤销的对象不同 前者撤销的的是他与另一方当事人之间的合同，即自己的行为；而后者撤销的是债务人与第三人之间有害于债权人债权的民事法律行为
4）效力范围不同 前者效力仅及于合同双方当事人；后者的效力及于合同之外的第三人
5）存续期间不同 前者是享有撤销权人知道或应当知道撤销事由之时起一年；而后者是撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
二．撤销权的成立要件
1．债权人对债务人必须享有合法有效的债权
问题1：该债权是否仅限于金钱债权？
1）关于特定物“一物二卖”
如果债务人“一物二卖“的行为损害了债权人的责任财产，则债权人可以请求法院予以撤销。
2）关于不作为债权、劳务债权
不能撤销
问题2：该债权是否必须到期？
债权不必到期
问题3：有担保债权人是否享有撤销权？
1）关于物的担保
2）关于保证担保
不能一概而论
2．债务人实施了有害于债权的行为
1）债务人实施了一定的处分财产的行为
A．74条：①放弃到期债权；②无偿转让财产；③以明显不合理的低价转让财产。
“明显不合理低价”的认定——《解释二》19条第1、2款
对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；
B．《解释二》18条：放弃未到期债权或放弃债权担保，或恶意延长到期债权的履行期
C．《解释二》19条第3款：以明显不合理的高价收购他人财产
“明显不合理高价”的认定——《解释二》19条第2款
对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
问题1：债务人为第三人提供担保的行为能否撤销？
《担保法》司法解释第69条 债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
问题2：债务人放弃继承能否撤销？
不能撤销。 在我国遗产并不因被继承人的死亡而当然由继承人所有，而应有继承人作出是否愿意接受的意思表示，所以，遗产并不当然是债务人的责任财产，债务人放弃继承并未使责任财产受到减损。因而债权人无权予以撤销。
问题3：债权人不能撤销的行为有哪些？
A、事实行为
B、拒绝接受赠与或工作机会的行为
C、债务人的身份行为（如收养子女，婚姻，放弃继承权）
D、无偿提供劳务的行为
E、处分财产但能获得合理对价的行为
F、不作为的行为或无效的民事行为
2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力
3）债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权
3．主观要件
1）关于债务人的恶意
A．无偿行为：推定其具有恶意
B．有偿行为：债权人应举证证明债务人具有恶意
2）关于受益人的恶意
A．无偿行为：不考虑其是否具有恶意
B．有偿行为：债权人应举证证明受益人知情
问题：债权人能否对转得人行使撤销权？
不能 理由：债权人的撤销权本身就是法律在不得已或认为有必要的情况下对债权相对性的有限突破，若其效力继续延伸，就具有了物权的效力，而这就违背了债权的相对性和请求权的本质。
三．撤销权的行使
1．行使主体：债权人
《解释一》25条第2款：两个以上债权人以同一债务人提起撤销权诉讼的，可合并审理
2．行使方式
1）债权人应以诉讼的方式行使撤销权；
关于诉讼主体的确定——《解释一》24条第1款
债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
2）债权人行使撤销权的范围以保全债权人的债权为限；——74条
3）撤销权行使的期限——75条：
A．撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使；
B．自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
四．撤销权行使的效力
1．撤销权行使具有溯及力——《解释一》25条
债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
2．诉讼时效中断
3．有关费用的负担 ——《解释一》26条：律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
4．撤销权行使的效果归属：与代位权略同
若债权人对债务人的债权已经到期，则可以该财产直接向债权人直接做出清偿；若债权尚未到期，则可以将财产暂时交给法院代为保管，待债务到期以后，在交付给债权人。
案例（2010年司法考试题）
甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？
A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠
B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿
C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿
D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付
答案：AB
第九章 合同的变更与转让
第一节 合同的变更
一．合同变更的概念、特征
是指合同成立后，尚未完全履行前，在当事人不变的情况下，合同内容发生变化的现象。
1．合同变更的原因主要有法律规定、当事人合意、当事人一方行使形成权；
2．合同变更仅导致合同内容发生变化，主体不变；
3．合同变更主要是对合同的非要素内容进行变更；
4．合同变更的时间只能在合同成立后、尚未履行完毕之前。
注意：合同变更与合同更新的区别
合同更新，是指对合同的要素内容进行变更，使更改后的合同与更改前的合同在内容上失去了同一性和连续性，导致原合同关系消灭，新合同关系发生。
1）变更的对象不同 前者主体不变，内容发生变化；后者既可以是内容发生变化，也可以是主体发生变化
2）变更内容的性质不变 前者变更的是非要素内容；后者变更的是要素内容
3）发生的原因不同 前者变更的原因主要有法律规定、当事人合意、当事人一方行使形成权；后者更新的原因主要由当事人合意完成的。
二．合同变更的条件
1．原已存在有效的合同关系；
2．须合同内容发生变化；
3．须依据法律规定、当事人合意、当事人一方行使形成权而变更；
4．须遵守法定形式。——77条第2款
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
三．合同变更的效力
1．变更后的合同内容具有法律约束力；
2．合同变更原则上无溯及力；
3．合同变更不影响当事人要求赔偿的权利。——《通则》115条
合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。
（主要针对由一方当事人行使形成权引起合同变更的情形）
第二节 合同的转让
一．债权让与
1．概念、特征
是指不改变合同内容，债权人将其债权移转于第三人的现象。
1）债权让与是不改变合同债权的内容，由债权人将债权转让给第三人；
2）债权让与的对象是合同债权；
3）债权让与既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。
2．债权让与的性质
不要因的准物权合同说 、要因的买卖合同说 、合同说
3．债权让与的适用范围——79条：下列债权不得让与
1）根据合同性质不得让与的债权；
A．债权人变更会使给付内容完全改变的债权；
根据个人信任关系发生的债权，如某教授交给特定的人某种技能、为特定的人绘画、雇佣人对受雇人的债权等等
B．债权人变更会使债权的行使方法发生显著差异；
具有人身专属性的债权，如某个特定演员的演出活动
C．以保障特定债权人生活为目的的债权；
如退休金，保障金等
D．某些属于从权利的债权
如保证合同权利等
E．不作为债权
禁止某人在转让其权利后再将权利转让给他人、禁止某人使用某块土地或某项财产
2）根据当事人约定不得让与的债权；
问题：该约定的效力如何？
对于该问题各国做法差异很大。我国偏向于日本和台湾民法的做法，即认为该约定对双方当事人和知情的第三人有约束力，而对善意第三人无约束力。
3）根据法律规定不得让与的债权。
4．债权让与的要件
1）必须让与的债权有效存在，且不改变债权的内容；
2）让与的债权必须具有可让与性；
3）让与人与受让人达成合意；
4）债权人须通知债务人；——80条第1款
债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
5）必须遵守法律规定的形式。——87条
5．债权让与的效力
♦ 对内效力：（指债权人与受让人之间的效力）
1）债权由让与人移转于受让人；
2）被转让债权的从权利也发生移转；——81条
担保权、形成权、其他从权利、射幸孳息
A、人的担保和物的担保随主债权的让与当然发生转移，无须取得担保人的同意，只需尽到通知义务即可
B、形成权不包括撤销权和解除权，包括选择权、追认权等
3）让与人对转让的权利承担瑕疵担保责任；
4）让与人应将债权证明文件交付受让人，并负相关的告知义务。
♦ 对外效力：
1）债务人不得再向原债权人履行债务；
2）债务人享有的对抗原债权人的抗辩权，可以向受让人主张；——82条
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
3）债务人享有对受让人的抵销权。——83条
债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
（受让人可就此对自己造成的损失要求原债权人承担瑕疵担保责任）
案例（2002司考试题）
♦ 下列哪些合同转让是不合法的？
A，甲公司与韩国公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B，甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课
C，债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的2万元债权以1万5千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某
D，丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行
♦ 答案：ABD
二．债务承担
1．概念
是指在不改变合同内容的前提下，债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人的现象。
注意：债务承担与第三人替代清偿的区别
1）性质不同 前者债务已经发生转移，原债务人不再承担债务；而后者债务未发生转移，仍由债务人承担
2）发生的原因不同 前者是基于债务人或债权人与第三人达成转让合同义务的协议；而后者是基于债务人与第三人之间存在合同关系或第三人无因管理
3）第三人的地位不同 前者中第三人已经成为合同关系的当事人，即新的债务人；而后者中第三人只是债务履行的辅助人而非合同当事人
4）责任的承担不同 在前者中，债权人可以直接要求第三人履行合同义务，承担违约责任；而后者中，对第三人履行不当的行为，债权人只能向债务人要求承担责任
2．免责的债务承担
1）概念、特征
是指第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使原债务人脱离债的关系。
A．原债务人的全部债务移转给新债务人；
B．原债务人脱离合同关系，新债务人取代原债务人的地位；
C．具体方式有：债权人与承担人协议、债务人与承担人协议。
2）债务人与承担人协议
A．须存在有效的债务；
B．被移转的债务具有可移转性；
C．债务人与承担人达成债务承担的协议；
D．必须经债权人同意；——84条（与债权让与的区别）
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
E．必须遵守法律规定的形式。——87条
3）债权人与承担人协议
问题：此协议是否需要债务人同意才能生效？
观点一：无须债务人同意
观点二：须要债务人同意
支持观点二的理由：
A、基于合同自由的原则，债务人可能基于某种原因不愿意接受债权人的这一行为
B、作为单方行为的赠与合同尚且需要受赠人的同意，债权人与承担人的协议自然也需要债务人的同意。
3．并存的债务承担
是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系之中，与原债务人共同承担债务。
注意：免责的债务承担与并存的债务承担的区别
1）性质不同 前者是将原债务转让给受让人，并未产生新的债务；而后者产生了新的债务
2）对原债务的影响不同 前者中原债务人脱离债务关系，无需再承担债务；而后者中原债务人仍需承担债务
3）成立的条件不同 前者须经债权人同意，后者无需债权人同意
4）第三人承担的债务范围不同 前者承担全部原债务；而后者承担按份责任或连带责任
4．债务承担的效力
1）承担人成为债务人；
2）抗辩权随之移转；——85条
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
3）从债务随之移转。——86条
债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
三．合同权利义务的概括移转
1．概念：是指原合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括继受权利义务的现象。
2．具体形态
1）约定的概括移转——合同承受
88条：当事人一方经对方同意，将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。
A．须存在有效的双务合同；
B．须转让一方与承受一方达成合同承受协议；
C．须经对方当事人同意；
D．须不存在法律禁止承受的情形。
2）法定的概括移转
A．企业合并、分立引起的合同权利义务概括移转——90条
B．买卖不破租赁——229条
C．继承——《继承法》33条
D．其他法定的概括移转
3．合同权利义务概括移转的效力——89条：依债权让与、债务承担的效力确定
案例（2000年律考题）
♦ 某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出去再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？
A 由B公司承担债务
B 由ABC三个公司分别承担债务
C 由A公司承担债务
D 由ABC三个公司连带承担债务
♦ 答案：D
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/76be62333086bceb19e8b8f67c1cfad6185fe930.html
文档为doc格式