法学概论读书笔记

法学概论读书笔记

【篇一：《法学导论》读书笔记】

《法学导论》读书笔记

书名：法学导论

出版社：中国大百科全书出版社

出版日期：1997年7月

版次：1997年7月第1版,2003年2月第2次印刷

译者：米健

作者简介：①

从1914-1919年拉德布鲁赫与科尼斯堡任非正式教授，后来因参加第一次世界大战而被打断，从1919年秋季至1926年于基尔任正式教授，后因参加政治活动而中断。拉德布鲁赫于1919年加入社会民主党，1920-1924年任德国帝国议会议员，在此期间，他两度出任帝国司法部长。他的《德意志通用刑法典草案》被称做是其任部长期间的卓越文件。而《社会主义文化论》则是他对政治实践和科学沉思有机结合的一个有力例证。1926年拉德布鲁赫接受了海德堡大学的聘用，重新投身于科学工作的第一线。

1945年拉德布鲁赫重新回到海德堡的教席。然而出于健康的原因，他对战后法学发展的影响日益减少，但仍然撰写了一系列相关文章。值得着重指出的是他的讲座摘要记录《法哲学入门》，在这本书中，拉德布鲁赫对他的法学体系做了1945年以后惟一的一次总结阐述。1949年11月23日，他逝世于海德堡，享年71岁。

术家德生活都深深吸引着他。”

在米健、朱林翻译的《法学导论》开篇，对拉德布鲁赫是这样介绍的——

“拉德布鲁赫的人生，是一个法律思想家、哲学家和社会民主主义者的人生。在当代法律思想史上，他已被公认为一代法学大师。他以哲学上的二元论为出发点所阐发的实证相对主义法律思想，??他终其一声生都在现象公正和事实公正、表面理性和客观理性之间探求真正的公正和理性。”

舒国滢对拉德布鲁赫的评价主要有五个方面：其一、拉德布鲁赫的一生，为人、为学一体，其中最为重要的是真诚地对待学问、视学问为生命的品质；其二、拉德布鲁赫从来都不回避现实，其理论视角往往直接关怀现实，以现实问题为出发点；其三、他对现实生活本身理性而又感性的关怀，“具体地说，感性主要表现在对纳粹德国的对抗上，至始至终都是正面应对，从来不妥协，不退让”，“理性主要表现在拉德布鲁赫研究问题时，总是用理性的思维方式去观察现实并进行思考”。其四、拉德布鲁赫的理论视野很宏阔，视角从来都是多维度的、跨学科的，著作里面贯穿了法哲学、刑法学、历史学、文学、美学等等学科领域；其

五、拉德布鲁赫的语言反映出很深厚的学养，其古典韵味十足的德语体现在书面中，简洁、明快，深入浅出，非常优美，时时可以让人感受到瞬间的智慧喷发的火花。

内容提要：

《法学导论》一共分为12章，在篇幅不算很大的著作中，作者以简练优雅的文笔和深邃敏锐的思路，对法律思想的基本问题做了独到的探索和阐述，并且又在此基础上对主要法律部门的一般问题做了不落俗套、独具境界的研究。

本书在结构上以法律的概念为起点，粗略地表达了作者对于法律观念的理解，并且首次比较系统地阐述了其独树一帜的关于法律价值相对性的相对主义思想，也为其在1932年发表的、最负盛名的《法哲学》的创作奠定下了基础。自第二章起至第十一章，作者对一些重要的部门法进行了阐述，在读者面前铺开了一幅宏大的法学画卷。第十二章，作者就法学这一科学本身发表了自己的看法，从法律职业、法律解释、法律体系、法律结构等方面进行了论述。这样的结构，也是作者今后写作生涯所一直沿用的，在1《法律哲学概论》和《法哲学》两本著作中，作者亦是以抽象的法律观念的探讨为基础，进而通过对具体的部门法的解读，来阐释自己的观点。此外，本版次的《法学导论》还收录作者的生平、主要著述列表、以及诸多版本的序言，更为重要的是，米健老师所写的“拉德布鲁赫的生平及其思想历程”一文也赋予正文之后，这为读者更好地理解作者的思想内容提供了很大的帮助。

本书在内容方面，以优美的文字、精辟的论述以及独到的见解给读者留下了深刻的印象。这不仅要归因于作者本身所具有的诗人般的文笔与气质，更要将其归功于译者米健老师辛勤工作，将一部经典的法学著作呈现在读者面前。

名段摘抄：

1. 真实即使由于披盖着永远不可认识的面纱而依然未被科学所承认，亦会当然地发生效

用。以粗糙的俗世材料制成美好理想的印章，并用它做出不甚真切的拓印，丝毫无损于这种美好理想。p3

2. 外在的行为似乎只是置于法律的判决之下，法谚说道：不能因思想绞死任何人。p4

3. 由于一个人的法律义务不外是另一个人的合法请求的标的，所以，法律可以用外在的法

律行为来满足，不过对于这另一个人它也同样可以有效，他的请求之所以得到满足——只是因为他也要予以履行！p6

4. 道德只知道义务，不知道请求，仅知道责任，然却不知道何以有责任。p6

5. 道德不需要任何外在的立法者和陌生的法官，因为它不需要任何超个人的那类法则。道

德争议的完成并不在人与人之间，而是在欲望和良知之间静默的对话中，在我们那卑俗的和较好的自我之间，在我们胸怀中的创造物与创造者之间。p7

6. 在习惯中，是给予每一个别人以全体人的意志；在法律中，是给予所有人以一种统一意

志；而在道德中，每个人都是自我。p7

7. 道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共同

体的人类。p7

8. 虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律规

范的一般性都是法律的本质。针对在“正义拘束（binde der justitia）中的人和事物的终极个别特性，我们形象地描绘这种欲然的法律盲目性，并称之为平等。p7

9. 法律与国家乃效力于个别人们——首先是效力，他们的社会福利，“普遍的幸福感受”，

最后才是效力于他们的文化使命。法律秩序关注的是，人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在的必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻。p11

10. 国家终止之地，始有必然之歌，即永恒和不可替代的智者。p12

11. 自然法思想就曾是个错误，而且是能够想象到的最富有成果的错误。这是一部古老的“世

界史心计”（list der weltgeschichte），它把想使之生效的法律冒充为已经生效，把想使之失效的法律冒充为已经失效，就这样，百年之久的启蒙运动在永恒且放之四海而皆有效的自然法错误旗帜下，取得了其法哲学挑战的胜利。p20

12. 如果没有任何人能弄清什么是正义，那么就必须要有人对什么是正义作出规定。p20

13. 法律的设置必须是服务于一种意志，对每一种与之背道而驰的法律观，都可能执行这种

意志：对社会而言，表现为习惯法，对国家而言，表现为法则。p20

14. 民主的因素和国家的因素常常因其政治观点而相互排斥，然后又由于民族目的而重新聚

合在一起。p35

15. 1789年《人与公民权利宣言》中宣称“在一个不确保人与公民权利和权力分立未予以规

定的国家中，没有宪法可言。”立宪国家奉为立国之本的自由，除了其积极一面，除了国民对国家事务的参与之外，还有其消极一面：即特定国家的国民自由，对国家来说就是不可能触犯的个人自由范围的保证，就是国家活动不可逾越的界限的承认。p36-p37

16. 人们一般承认，实行一种道义上的义务是与政治上的选举权不可分离，人们甚至再三要

求以法律保障这种选举义务，于是，每一个选举党派的公民义务不外乎是这种义务，即选举权的行使不是基于一时情绪，而是基于一种对国家生活基本问题深思熟虑的和持之以恒的立场，它不外以正确的选举义务为终点。p48

17. 两党制的前提条件是两个在政府中彼此替代更迭的政党相互共同拥有某种政策上的，特

别是对外政策看法的相当内容。否则，政府中政党党派的更迭就意味着一种无休止的建设和拆毁，再建设与再拆毁，而不是一个仅仅渐渐改变其风格形式的建设的继续。p49

18. 人们习惯于既不把它作为法律赋予的意志力量又不（如耶林）将其作为法律上保护的利

益去理解：两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是就法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机；权利是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车，即使在执行这种意志时对个别人没有任何利益——即使是

瞎子索回借出去的眼镜；立法者分配这种权利，差不都是授与者可以向承租人索回的权利。因而，在多数情况下权利人有一种权利内容的利益。p62

19. 权利是两个相去甚远的，深刻分歧的路向的交叉点。而这两个路向总是处于彼此对立：

个人的利益和道德的要求——在权利方面，它们手挽手地前进，向来以规范加以拘束的欲望，在此又相反地由规范解除束缚。这也就是说，权利将人类的两个常常斗争的侧面，即自然的愿望和它们的伦理价值，置于一个目标之上。这或许是我们所说的精神力量的最强蓄电池：从行为的基本冲动出发来了解伟大的“为权利而斗争”的历史和艺术阐述。p62

20. 物权与债权之于法律世界本身，就如同物质和力量之于自然世界——前者是静止的，后

者则是动态的因素。p64

21. 经济价值在从一项债权向另一项债权转移中始终存在，而在物法中任何时候都不会有较

久的平静，即使是金钱（法律上的物，不过是为达到物权目的的一种经济上的手段），也不是经济的终极目的：一项债权所带来的塔勒，无须置于充满诗情的长统袜，亦不必置于宽大的衣箱内，必须立即进一步流通，以便成立新的债权。p64-p65

22. 契约自由与私有财产权相联系，这是资本主义制度的法律基础，而这种社会法律秩序的

实质在于，为了经济上的弱者利益而使契约自由受到限制并使财产权承担义务。p67

23. 古典民族经济学后来不得不对自己提出异议，因为事实上人们并不全都聪明自私，多数

人反而愚昧、随便和善良，尽管立法可与接受者聪明与自私的心理状态保持关联。因为立法并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况下的人。p70

24. 商法是基于个人主义的司法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身

利益的极端自私和聪明的人而设计的。p72

25. 在个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的

社会法律时代，劳动法将承担相应角色。所以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。p75-p76

26. 由于对“社会法”的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已

越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法和劳动法。p77

27. 从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关

系，这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：公众。p77

28. 经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关

心，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。p77

29. 这类处于一个“经济自治机构”——全国煤矿委员会、钾盐业委员会领导下，辛迪加化

的企业到“经济自治”形式，以及国家监督已被视为社会化的最重要现象。p79

30. 如果说，经济法是从国民经济生产率的角度观察经济关系，劳动法则是针对经济强者，

以保护经济弱者的角度思考经济关系。p80

31. 在罗马法中，劳动关系曾划入物权范畴：劳动者作为奴隶，不过是主人的财产和物。只

有那种习惯于将劳动的人视为物的法律，才可能以最近似物的租赁的方式表示“雇佣租赁”。p81

32. 个别雇员面对企业主不免势单力薄，但同一行业全体活多数雇员有组织地使用罢工这个

最后理性（ultima ratio）时，则显得强大有力。p82

33. 报复罚在事实上之所以有特别根据被称之为“法律罚”，是因为在行为与责任的确定性

方面，它为量刑提供了一个比教育罚和保安罚更为明确的标准，也同时因为它为针对行为与责任的刑罚提供了单一的对应。相反，教育罚和保安罚则依赖于因人而异且易出错的对行为人人格的理解，另外也提供了过多的处治方法，使人难以选择。包含着报复罚与威吓罚的权威刑法，因此也在针对统治者滥用权力，维护法律安全方面发挥作用。p86

34. 刑罚即有意地施加痛苦.p87

35. “一种没有替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑”。过去人们根据神或者

道德法则施行刑法，尚可以良知施行刑罚；然而，当以国家或者社会必要性或目的，以多重意义的，受时代制约和具正义性的价值观名义处刑时，施刑的手就不能不颤抖。最近的大赦，众多的赦免，缓刑以及减刑，无一不愈来愈清楚地证明，刑法已丧失了它的良知。p87-p88

36. 得到的处方越多，病人离死神也就越近——犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。p89

37. 正确的心理学判断过程，不是从行为到人性，而是从人性到行为。刑事程序却——它不

可排除的疑问就此开始——注定必然从相反的方向展开：从行为到人性，而它可能没有一次触及过人性。p90

38. 死刑本身已充满严酷、震撼、血腥，按一般理解，它属于恐怖、折磨、毫不留情的报复

性惩罚。因而在一个社会教育——保安措施的体系中，不允许继续为死刑留有一席之地。p91

39. 自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家

在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论：刑法不仅要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。p96

40. 只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立。p100

41. 司法的任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假上用

命令插手干预。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性”。p101

42. 孟德斯鸠为表明法官在审判活动中毫无创造性的特征，选用了再清楚不过的字眼：判决

只能作为“法律的准确复制”，而不得用作其他目的，“对此只需要眼睛”，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”，因此法官的权力“在一定意义上等于零”。p105

43. 控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。p121

44. 法官如同“一只破钟的机件，要让它很快再走动起来，就得不断敲打震动它”（门格尔

menger）。p128

45. 不是教义决定信仰，而是信仰决定教义。p140

46. 人们说，世界历史不能屈从于司法；一个由5位国际法专家组成的机构，不足以承受衡

量决定两个民族命运天枰的负重。这只能表明那些相信对战争末世审判和神明裁判的人，已失去对人类理性的信任。第一个立法者，当他用人类残弱的手去塑造在此之前一直由上帝掌握的权利时，必定有损害神明特权的犯罪感。可是，他毕竟敢于尝试——既然人类理性为了人民生活敢于补充直接的神圣的造福，那么为何不能对国际生活进行同样的补充？畏惧新事物的同时，却不断向前探索，焦虑与骄傲共存，人类从历史发展中最终获得自信：如果我们不使得自身得到控制，世界就不复存在理性，对于新事物，我们需要不断自勉：倾听理性的声音！（sapere aude）p157

47. 法律成功地在人与人之间架起保护的樊篱，就愈易引发相互间用斗争考验对方的动机。

p165

【篇二：法学概论笔记】

第一章法律的一般原理

导论

法学是以法律为其研究对象的一门独立的学科。

马克思主义法学是无产阶级法律观的科学表现，是无产阶级进行革命和建设的思想武器。阶级性和科学性的统一，是马克思主义法学独具的特点，也是马克思主义法学区别一切剥削阶级法学的最根本之处。

19世纪以前，政治学与法学是合为一体的。

第一节法律的起源

1、法律产生的社会根源

法律是生产力发展到一定阶段，伴随生产资料私有制、阶级和国家的出现而产生的。法律产生的过程直接受两个决定性因素的影响：

（1）商品交换和私有制的出现；（2）奴隶制的出现。

2、法律产生的一般规律性

（1）法律和国家同时产生；

（2）由习惯到习惯法、再由习惯法到制定法；

（3）不断地从个别调整上升为一般调整；

（4）从权利、义务的合一到权利、义务的严格区分；

（5）从法律与宗教、道德的浑然一体到法律取得相对独立的地位。

第二节法律的本质和基本特征

1、法律是统治阶级意志的集中表现（最本质的属性）

2、法律是特殊的社会规范

（1）法律是一种行为规范；

（2）法律是由国家制定或认可的规范；

（3）法律是以国家强制力保证实施的规范；

（4）法律是规定权利义务的规范；

（5）法律是对社会具有普遍约束力的规范。

3、法律的职能（政治职能和社会职能）

第三节法律的渊源和分类

1、法律渊源：指用于表现法律的各种具体形式。

2、法律渊源的种类：

（1）制定法（2）判例法（3）习惯法（4）引证法（5）宗教法（6） 国际惯例和国际条约。

3、法律的分类：

（1）根据法律的创制方式和表现形式分为成文法和不成文法。

成文法：指有权制定法律的国家机关，依照法定程序所制定的具有条文形式的法律文件，即规范性文件。又称制定法。

不成文法：指国家机关认可的，不具有条文形式的习惯。又称习惯法。

（2）根据法的内容、效力和制定程序分为根本法和普通法。

（3）根据法的内容分为：实体法和程序法分为实体法和程序法。

实体法：是从实际内容上规定主体的权利和义务的法律。

程序法：为了实体权利和义务的实现而制定的关于程序方面的法律。

（4）根据法律的空间效力、时间效力或对人的效力分为一般法和特别法。

一般法：凡是在一国领域内对全体居民和所有社会组织普遍适用，且在它被废除前始终有效的法律。

特别法：凡是只在一国的特定地域内或只对特定的主体，或在特定的时期内有效的是特别法。

（5）根据法律的主体、调整对象和渊源分为国际法和国内法。

（6）公法和私法

7）法系：

大陆法系：指欧洲大陆上源于罗马法，以1804年《法国民法典》为代表的各国法律，所以大陆法系又称罗马法系或民法法系。

英国法系：指中世纪以来的英国法律和仿效英国法律传统的各国法律。也称普通法系英美法系。

第四节法律的历史类型

1、法律历史类型：凡是经济基础及体现的阶级意志相同的法律，就属于同一历史类型的法律。

2、奴隶制法律：

经济基础：是奴隶主阶级对于生产资料和奴隶人身的完全占有。

特点：（1）严格保卫奴隶主阶级的生产资料私有制。

（2）公开确认自由民之间的不平等。

（3）以十分残酷的惩罚措施维护奴隶主的政治统治。

（4）保留许多原始社会规范的痕迹。

3、封建制法律：

经济基础：是封建主阶级占有绝大部分土地和不完全占有生产者。

特点：（1）严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系。

（2）公开规定封建等级特权。

（3）用野蛮残酷的手段镇压人民的反抗。

4、资产阶级法律：

经济基础：是生产资料掌握在少数资本家手中，而无产阶级被剥夺生产资料，不得不出卖劳动力，为资本家创造利润和维持整个社会的生存。

（2）确认契约自由。

（3）规定法律面前人人平等。

（4）确认法制原则。

5、社会主义法律：

第五节法律与其他社会现象的关系

1、法律与社会经济基础

（1）经济基础决定法律（2）法律反作用于经济基础。

2、法律和政治

3、法律和道德

第二章我国社会主义法律

第一节我国社会主义法律的产生

1、社会主义法律产生的历史必然性：

（1）创立社会主义法律是社会主义经济的需要。

（2）创立社会主义法律是社会主义国家政权的需要。

（3）创立社会主义法律是社会主义意识形态的需要。

2、社会主义法律产生的一般规律：

第二节我国社会主义法律的本质和作用

2、党的政策和社会主义法律的关系：

（1）党的政策指导社会主义法律的制定和实施

（2）社会主义法律是实现党的政策的重要手段；

（3）党的政策不能代替社会主义法律

3、我国社会主义法律和社会主义道德

4、社会主义法律与客观规律

5、我国社会主义法律的作用：

（1）社会主义法律在政治方面的作用：

1）维护社会主义民主，解决人民内部矛盾

2）镇压敌对势力和敌对分子的反抗和破坏，实现对敌专政

（2）社会主义法律在经济方面的作用：

1）消灭和改造旧的生产关系，建立社会主义经济基础；

2）维护和巩固社会主义经济制度，推动和保障经济体制改革，促进社会生产力的发展；

（3）我国社会主义法律在建设社会主义精神文明方面的作用

（4）社会主义法律在对外方面的作用

第三节我国社会主义法律的制定

1、社会主义法律的制定：指社会主义国家机关，依照法律规定的权限和程序，制定、修改和废止法律的活动。

（1）社会主义法律的制定是社会主义国家特有的活动之一；

（2）社会主义法律的制定要遵照一定的程序；

（3）社会主义法律的制定不仅包括创制新法律，也包括修改和废除过时的法律；

（4）社会主义法律的制定，其实质是把人民的意志上升为国家意志的过程。

2、制定的基本原则：

（1）从实际出发；

（2）群众路线与集中领导相结合；

（3）原则性和灵活性相结合；

（4）保持法律的稳定性、连续性和适时立、废、改相结合。

3、制定的程序：

（1）法律议案的提出；

（2）法律草案的审议和讨论；

（3）法律的通过；

（4）法律的公布。

3、我国社会主义法律的渊源：

（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）国务院的部门规章（5）军事法规和规章（6）地方性法规和地方规章（7）自治条例和单行条例（8）特别行政区的法律（9）经济特区的单行经济法规（10）国家认可的习惯（11）国际条约和国际惯例。

4、社会主义法律规范：是反映工人阶级和广大人民群众意志的，由社会主义国家制定或认可并以其强制力保证实施的行为规则。

结构：适用条件、行为准则（行为模式）、法律后果。

5、种类：

（1）按法律规范本身的性质，分为禁止性规范、义务性规范、授权性规范。

（2）按法律规范所包含的行为准则的确定程序，分为确定性规范、委任性规范、准用性规范。

6、社会主义法律规范的系统化：

系统化方式：（1）法律汇编（2）法律编纂。

7、我国社会主义法律体系：指由社会主义国家各个法律部门的现行规范所组成的有机统一

的整体。

第四节我国社会主义法律的实施

1、社会主义法律实施：指社会主义法律在现实生活中的贯彻和实现。

实施的方式有二种：（1）法律的适用（2）法律的遵守。

2、社会主义法律的适用：

（1）概念：即通常所说的执法，指被授予专门职权的国家机关及其工作人员，按照法定的程序，实现法律对特定的社会关系的调整活动。

（2）特点：1）法律适用的主体是被授予专门职权的国家机关，它以国家的名义进行活动。

2）这种活动必须严格地在法定权限范围内和按照法定的程序进行。

3）国家机关及其工作人员适用法律的目的，是为了实现法律对某种特定的社会关系的调整。

（3）总的要求：正确、合法、及时。

（4）原则：1）公民在法律面前一律平等；

2）以事实为根据，以法律为准绳。

3、社会主义法律的遵守：

（1）概念：指一切国家机关、企业事业组织、社会团体和公民恪守法律的规定，严格依法办事，即守法。

4、社会主义法律的效力：指法律在什么地方、什么时间内，对什么人有约束力，包括法律的空间效力、时间效力和对人的效力。

（1）空间效力：

（2）时间效力：（3）对人的效力：

5、社会主义法律的解释：指对法律条文的含义和适用条件所作的说明。

（1）从解释的主体上分类：正式解释（立法、司法、行政）、非正式解释。

（2）从解释的外延上分类：扩充解释、限制解释、字面解释。

（3）从解释的方法上分类：文法解释、逻辑解释、历史解释和系统解释。

6、违法与法律制裁：

（1）违法：指违反法律的规定，依法应承担法律责任的行为。

要件：1）违法的客体2）违法的客观要件3）违法的主体4）违法的主观要件

（2）法律责任：指由违法行为引起的依法所应承担的带有强制性的责任。

分为：刑事法律责任、民事法律责任和行政法律责任。

（3）法律制裁：特定的国家机关对应承担法律责任的违法者，依法所采取的带有强制性的惩戒措施。

分为：刑事制裁、民事制裁和行政制裁。

7、社会主义法律关系：

（1）概念：指受社会主义法律规范调整的社会关系，表现为人们之间的权利义务关系。

（2）特点：1）社会主义法律关系是一种思想关系（意志关系）；

2）社会主义法律关系是由社会主义法律规范所调整的社会关系；

3）社会主义法律关系通过人们之间的权利义务关系获得表现。

（3）结构：1）法律关系的主体：

2）法律关系的客体：

3）法律关系的内容：

（4）法律事实：那些能引起法律关系产生、变更和消灭的情况，叫做法律事实。 分类：1）事件2）行为。

第三章我国社会主义法制

社会主义法制：社会主义法制是社会主义国家按照工人阶级和广大人民的意志建立起来的法

律和制度，是立法、执法、守法和监督法律实施等几方面的统一，中心环节是依法办事，要求一切国家机关及其工作人员、社会团体和全体公民必须严格遵守法律，以确立和维护工人阶级和广大人民的民主地位及进行社会主义建设所必需的法律秩序。

基本要求：有法可依，有法必依、执法必严、违法必究。

社会主义民主：即人民民主，就是全体人民真正享有各项公民权利，享有管理国家和社会事务的权力的一种国家制度。

优越性：1）社会主义民主是供绝大多数人享受的民主；

2）社会主义民主的内容是极其广泛的；

3）社会主义民主是有物质保障的。

社会主义民主与社会主义法制的辩证关系：

（1）社会主义民主是社会主义法制的前提和基础；

（2）社会主义法制是社会主义民主的确认和保障。

社会主义法律意识：是无产阶级法律观点的总和，它包括人们对法律的基本看法，对法律的要求和态度，对人们行为合法性的评价，也包括人们关于法律的知识和修养等。 社会主义法律意识对于社会主义法制建设的重要作用：

（1）对社会主义法律的制定和适用的作用。

（2）对社会主义法律遵守的作用。

（3）对清除法律意识的作用。

依法治国：就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐瞳实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

必要性和重要性：

（1）依法治国是建立和完善社会主义市场经济的需要。

（2）依法治国是扩大社会主义民主，实现国家政治体制改革的需要。

（3）依法治国是社会主义精神文明建设的需要。

第四章宪法

第一节宪法概述

1、宪法的性质：1）宪法是国家的根本大法。

特点：1））内容方面的特点2））效力方面的特点3））制定和修改程序方面的特点。

2）宪法是各种政治力量对比关系的集中表现。

1））宪法集中反映了统治阶级与被统治阶级之间的统治与被统治的关系。

2））阶级力量实际对比关系的变化，必然会引起宪法内容的变化。

3）宪法是对民主制度的确认。

2、现行宪法的指导思想：四项基本原则，即坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论。

第二节我国的国家性质

1、国家性质：即国家的阶级本质，又称政权性质，或称国体，指的是社会各阶层在国家中的地位。

2、宪法对国家性质的表述：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”

1）工人阶级的领导是人民民主专政的根本标志。

2）工农联盟是人民民主专政的基础。

3）人民民主专政是民主和专政的结合。

【篇三：《法学概论》读书笔记】

《法学概论》读书笔记

法学，是一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。

法学，在中国先秦时期称为“刑名法术之学”，自汉代开始各代又有“律学”的名称。 我国法学的划分：

1. 从法律部门划分的角度，一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之对应。

2. 从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等；应用法学主要研究国内和国际法的基本结构和内容，以及它的制定、解释和适用。

一、西方法学的历史

西方法学起始于古希腊。古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民（尤其是自由民中的知识分子）认识和评价社会的能力，促进政治学、伦理学、文学、美学等专门知识体系的形成，并提出了一系列法理学问题：法与权力、理性的关系、法与人、神、自然的关系，法与利益、正义（在人们互相冲突或重叠的主张之间，什么是正当的或正义的），人治和法治（人治优于法治或是相反），守法的道德基础和政治基础（人们为什么要服从法律和国家）等等，用西方法学家的话说，这些问题是法学的“永恒主题”。

古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。罗马法学家不仅提出了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人自然法概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。

中世纪是西方社会最灰暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。“中世纪的世界观本质上是神学的世界观”、“中世纪把意识形态的其他一切形式---哲学、政治学、法学，都合并到神学中，使它们成为神学中的科目”。（《马克思恩格斯全集》）

13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。把人性而不是神性看做国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到人间。注释法学家和人文主义法学家把古代法学传达到近代的使者，他们的研究是连接古代法学和近代法学的纽带。

17世纪开始资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学，也解放了法学。近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型表达形式是自然法学派的“社会契约论”和“天赋人权论”（自然权力论）。

从18世纪末开始，分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学出现。

在19世纪前期，法学基本上是哲学家或政治学家的法学。19世纪中后期，法学开始由哲学家和政治学家的副产品成为职业法学家的法学。

20世纪“新马克思主义法学派”异军突起。

二、中国法学的历史

中国法学的历史大体上分为四个阶段：夏、商、西周时期，春秋战国时期，西汉至清代中期，清末至中华民国。

《商书》中就记载“以德配天”、“明德慎刑”的思想和政策，“明德慎刑”的思想显然是后来儒家“德主刑辅”思想的文化渊源，它在相当长的时期内支配封建法学和法律制度的主导思想。

春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷，形成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学立场出发，强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治

力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅、综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家从天意乃法的根源的法律观出发，主张以天为法，循法而行；他们提出“兼相爱，交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。道家从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，“无为而治”，与古希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合，这是中国法律虚无主义思想的先河。法家的代表人物大都是政治活动家。他们明确提出“依法治国”主张。 中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。

美国法学家博登海默说：“研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国的法律制度对周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构和作用，那么他在领悟宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。”

三．法学与相邻学科

1.法学与哲学。哲学始终居于知识阶梯的最高层次，属于社会意识的最高形式。法理学是对法的一般基础的哲学反思，或者是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。

2.法学与政治学。有人形象地说，法学和政治学是一枚硬币的两面。在历史上，法学和政治学长期不分彼此。当然法学问题和政治问题不能并列研究。

3.法学与经济学。经济基础决定上层建筑。政治经济学的理论和方法，更有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。

4．法学与社会学。社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。社会学把整个社会作为研究对象。社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题，其中包括社会关系、社会组织、社会文化、社会规范、社会制度、社会和谐与社会冲突、社会运动和社会变迁、社会越轨和社会控制、青少年犯罪、黄赌毒等。法学与社会学有很广泛的共同论题。

5.法学与历史学。历史学是研究人类社会发展的具体过程及其规律的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去所作所为，以帮助人类温故而知新的科学。法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物；法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。

6.法学与逻辑学。逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。由于逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节，所以逻辑学与法学有着密切的联系。如何正确运用演绎推理、归纳整理、类比推理、模糊推理、概率推理、统计推理等逻辑方法在法律运用中至关重要。

第二编法的本体

一、法的概念

对法是什么做出清晰和准确的解释，却是一项极为棘手的理论解释。英国法学家哈特曾引用圣.奥古斯丁关于时间的著名说法来说明给法下定义的困难。圣.奥古斯丁说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了”。

把握事物的特征是认识事物的重要方式。所谓特征，就是一事物区别于其他事物的属性。

1. 法是调整人的行为的社会规范 法的规范性具体体现在三个方面：第一，法对人们如何

行为提出明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。第二，法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事件而立的。第三，法是反复适用的。人的行为是法的调整对象。马克思曾精辟地指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。

2. 法是出自国家的社会规范

社会规范种类繁多，除了法之外，还有道德规范，宗教规范，风俗习惯，社会礼仪，职业规范，社会组织的规章制度等等。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。国家制定法一般以一定的规范性文件表述出来，所以被称为“成文法”。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或

3. 权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。

4. 任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实实施的。是否具有强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。如德国法学家耶林所言：没有国家强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕

法的本质的两个层次

（一） 法是统治阶级意志的体现

第一， 法是“意志”的体现或反映。法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的

体现或反映。

第二， 法是“统治”阶级意志的反映。所谓统治阶级就是掌握国家政权的阶级。 第三， 法是统治“阶级”的意志反映。法所体现的是统治阶级的“公意”而不是统治

阶级的“众意”。统治阶级的意志虽不是各个个人意志的简单相加，但也没有脱

离个人意志而产生和存在。马克思指出：“通过法律形式来实现自己的意志，同

时使其不受他们之中任何一个单个人的任性而左右……由他们的共同利益所决

定的这种意志的表现，就是法律”。

第四， 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思说法是“被奉为法律”的统治

阶级的意志，这意味着统治阶级的意志本身不是法，只有“被奉为法律”才是

法。“奉为法律”就是通过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观

化为法律规定。

（二） 法的内容由统治阶级的物质生活条件决定

社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料的生产方式，

其中物质资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力和生产关系的对立

统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中所发生的人与人

之间的关系。恩格斯晚年在阐述唯物史观的基本原理时曾指出：“政治、法、哲

学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的”。但是，它们又都相

互作用并对经济基础发生作用。 四、法的作用

1.法的作用的释义

事物的作用是事物存在的基本标志。凡事现实世界中存在的事物，都有其作用的，只不过作用的内容或大小有所不同。作用是指事物在存在过程中对其他事物所产生的影响。 法的作用表现在法对人的行为和社会关系产生的影响。法的调整范围越大，法的社会地位越高，法的作用就越强。

2.法的规范作用

①告示作用

法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以成文的形式昭示天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。也可以说是法的意识形态作用。

②指引作用

调整就是指引。指引有两种情况：一是确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为；二是不确定性指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。

③评价作用

法作为一种行为的标准或尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。一，法的评价具有比较突出的客观性；二法的评价具有普遍的有效性。

④预测作用

由于法具有预测作用，人们就可以根据法来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最好的效果。

⑤教育作用

⑥强制作用 法的强制作用在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障。

3. 法的社会作用 即法对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的作用

4. 法的局限性

在法律爆炸和诉讼爆炸的西方社会，法律的局限性表现的更为突出，人们开始反思和批判社会生活过度法律化的问题，寻求法律的替代性解决方法。西方社会兴起了社会的非法律化运动。法的局限性表现在以下几个方面：

①法只是许多社会调整方法的一种。除法之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育。

②法律不能有效地干预和解决所有的社会问题。法律只是有效地控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰。这是由法律的属性和特征来决定的。要认定和追究法律责任又必须以客观的证据为基础。按照现代法的基本精神，个人在不损害他人利益和公共利益的范围内通常有权支配自己的人身、行动和利益。

③法律具有保守性、僵化性和限制性。

④法的运作成本巨大。法是一种成本高昂的社会控制方法。法的运作成本包括立法成本、行政执法成本、诉讼成本等。

⑤法律作用的充分发挥依赖于一系列社会条件。首先是良好的政治法律体制；其次是良好的法律和法律体系；其三是高素质的法律职业群体；其四是良好的法律文化氛围；最后是良好的物质条件。

五、法的渊源

1、 法的渊源释义

指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一个法都是这三个要素的综合合力的产物。

（1）资源性要素

在法的渊源三要素中，资源性要素是最基本的要素，通常所说的法的渊源，主要也指着一要素，它对法的形成价值，等于布匹对衣服、大米对米饭的价值。观察迄今以来资源性法的渊源，可以认为，其范围至少包括：习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约；先前法、外国法、国际法、法的解释；国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令；司法判决或报告书；法理、法学家著作；理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。在众多资源中，以物质的即可触及的真实形态表现出来的资源，是法所据以形成最主要的原料。

（2）进路要素 进路性要素是法得以形成的途径性要素。途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。在西方学者的著作中，进路性渊源往往被称之为权威渊源。 （3）动因性要素

法的渊源三要素中的动因要素，是根本要素。法不是生活中固有的，也不是无缘无故出现的，而是基于一定的动力和原因形成的。诸如国家权力、社会力量、宗教力量、道德力量、自然2.当代中国主要法的渊源

（1）立法

立法是各国最直接的法的渊源。

（2）国家机关的决策和决定

这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。

（3）司法机关的司法判例和法律解释

（4）国家和有关社会组织的政策

中国的执政党的政策，，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升和法定化。

（5）国际法

（6）习惯

（7）道德规范和正义观念

在依法治国和以德治国并举的时期，道德规范和正义观念，更是资源性法的渊源的重要组成部分。

（8）社团规章和民间合约

使法获得深厚的社会基础和生活根基。

（9）外国法

（10）理论学说特别是法律学说

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