2017司考民诉法总结

发布时间:2017-09-02 17:30:32   来源:文档文库   
字号:

考点1、民事诉讼及民诉诉讼法

1、按照规定的内容,民诉法师程序法。按照调整社会关系是部门法。法律地位是基本法。

2、民诉法公法。1991年,两次修改,12年修正:公益诉讼、恶意诉讼、诉讼保全制度。2012年新增简易程序的小额诉讼程序。

3、认定财产无主的案件是非讼性质案件。

4、处分原则:改变诉讼请求;辩论原则是事实和证据。

考点2、基本制度

1、法定权(证明责任、简易程序、)不能用处分权。

2、超判,漏判违法处分原则,设计事实和证据违返辩论原则。

3、不公开审理一定不公开质证。反之不必然。

4、回避申请作出前,停止工作,复议回避作出前不停止工作。

5、人民陪审员是审判人员。

6、普通程序合议制、简单程序独任制。

7、选民资格案件,合议制,单一合议制(只能由审判员组成合议庭)

第三章、诉

1、变更之诉:离婚(婚姻无效不是,是消极确认之诉)、赡养变更、3撤、3费之诉。

2、反驳与反诉,反诉是新的独立的诉。

3、当事人合并是主体合并。

4、反诉和本诉必须适用同一诉讼程序。反诉在二审、再审程序中都可以申请。

5、诉讼请求(给付、确认)、诉讼标的(法律关系侵权、合同)

第四章主管和管辖

1、中院管辖重大涉外、重大影响、最高确认的案件。国内仲裁保全(基层法院)其余中院。

2、原告就被告,

离婚案件:双方都离开住所(原告就被告);原告没离开,(原被告所在地都可管),

人身不自由:双方都不自由(原告就被告);被告不自由(被告就原告)

追索三费(赡养费、抚养费、抚育费)被告在同一辖区(原告就被告),不在统一辖区(原被告均可)

被告下落不明、国外:财产纠纷(原告就被告);身份关系纠纷(被告就原告);

共同海损、海难救助案件,被告没有管辖权。(均是住所地)

特殊地域管辖:

网络交易:交付方式,虚拟交付:双方住所地;其他交付:收货地和被告住所地。

公司诉讼:一律由公司住所地管辖。

侵权纠纷:侵权实施地、结果发生地、被告住所地

专属管辖:不动产、农村土地纠纷、建设施工合同、房屋租赁和政策性房屋买卖合同纠纷。

港口作业纠纷:海事法院、港口所在地法院。

遗产纠纷:被继承人死亡时所在地、主要遗产所在地。

协议管辖:财产协议书面达成,一审法院。

格式合同:消费者可以主张协议无效(无明显标注的)。

有独三无独三,不可提管辖权异议。

2、二审可不开庭审理。

3、一方当事人死亡,诉讼终结。诉讼终结用裁定,延期审理用决定。

4、移送管辖:纠错,受理后发现没有管辖权。

5、管辖权转移是微调

6、不动产管辖时专属管辖。

7、专利基层管体验管辖的平衡。

8、管辖横定;受理时管辖权,一直都有管辖权(比如被告搬家)

9、侵权行为地,侵权实施地都有管辖权。

10、受理错管辖权,报请错误,移送管辖。

11、下落不明:财产纠纷,原告就被告,身份确认是被告就原告。

第五章当事人和诉讼代理人

1、民法中的当事人一方人数众多是多少人一般指10人以上,民诉规定诉讼代表人2-5人,行政诉规定诉讼代表人1-5人

2、公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关和有关组织。个人不可以。

3、第三人撤销之诉(三撤),包括生效的判决书、裁定书、调解书。管辖法院是做出文书的法院。

4、三撤:变更之诉、形成之诉。三撤和再审不同时存在,再审吸收三撤。

5、公益诉讼:没有完全被剥夺诉讼的撤诉权,但限制了申请撤诉的时间。

6、公益诉权和私益诉权并行不被。公益诉讼可以支持私益诉权。

7、公益诉讼三大功能:救济、预防、支持私益诉讼。

8、有独三既不同意原告,也不同易被告,提出独立诉讼请求。

9、无人和限人是本人和监护人作为共同被告,(幼儿园作为共同被告)

10、只诉用工单位,不能增加派遣单位,诉派遣应当追加用工单位为共同被告。

12、外国人找律师代为诉讼,只能是中国人。

第六章、民事诉讼辅助和保障制度

1、一审再审期限都可变。

2、判决书、裁定书、调解书不能电子送达。当事人同意才可电子送达。

3、 转交送达被强制人、军人、采取强制性措施人。

4、简易程序案件、支付令不可公告送达,国内公告60日,涉外3个月。

5、诉前保全依申请金额相当30起诉,诉中保全金额不超过30%(可依职权、或申请)。保全用裁定,可复议一次,不停止执行。执行前保全5日。

6、诉讼强制措施:训诫、责令退出法庭(前两个合议庭、独审 )、罚款(个人10万以下,单位5-100w)、拘传(拘传票两次传唤,无正当理由拒不到庭)和拘留(15天)(后三个院长批,罚款拘留决定书)

7、罚款和拘留上一级复议。

8、指定期间通常情况下是不应任意改变的,但如遇有特殊情况,法院可依职权变更原确定的指定期间。

9、文书在途的期间不算,人在途的期间算。

10、法定期间分为,绝对不可变和相对不可变。

11、当事人有正当理由耽误期间的,当事人可以申请顺延期间。不是依职权

12、在涉外案件中民诉法不受一审审限和二审审限的限制。

13、先予执行只能依靠申请不能依靠职权。诉总。

14、财产保全和先予执行,裁定不服的可以向同级法院申请复议一次。不停止执行。

15、调解书不能留置。

16、电子送达,不回复视为拒绝电子送达。

17、10日申请顺延。

18、诉前保全48h做出,保全期限已过,由法院解除保全,不自动解除。

19、强制执行的给对方造成损失的,应当双倍补偿。

第七章、法院调解

1、一审调解结案不需要做调解书3个:调节和好的离婚案件;调解维持收养关系的案件;能够即时履行的案件。

2、二审必须做调解书

3、送达生效(签收生效)。调解书可以再审不能上诉。

4、具有给付内容的生效调解书具有执行力,调解书的法律效力不等于必然有执行力。

5、检察院对调解书的监督方式可以是检查建议和抗诉。

6、担保人拒签调解书不影响调解书约束力,因其担保责任在担保书中规定。

7、涉外调解可以做判决书。

9、民诉很少考应当和可以区别。与刑诉不同。

10、不需要做调解书(3个),双方签字就生效。

11、二审做出调解书,一审判决视为被撤销。不需要专门制作裁定再撤销一

第八章、证据证明

1、民诉举证倒置:3 +1:环境侵权、医疗纠纷、共同风险(因果关系倒置)

1:倒置过错要件:搁置物、悬挂物治害案件。

2、高度盖然性为标准、合理排除为例外

3、证明四个环节:取证、举证、质证、认证(法院)

4、三种非法证据排除:严重侵害他人权益;违反法律;违背公序良俗

5、当事人有异议或法院认为有必要,鉴定人必才须出庭。

6、专家辅助人谁申请谁承担,不是垫付,不适用回避原则。

7、证人签保证书:无人和限人可以不签保证书,其他不签保证书不能作证。

8、要借钱,是间接证据,注意关键字 要 。

9、证明:证明责任后果是一种不利后果(败诉风险),只有在待证事实处于真伪不明情况下,证明责任后果才会出现。对案件同一事实,只有一方当事人负有证明责任。证明责任的结果责任(法律或司法解释规定的),不会在原被告间相互转移。

10、法院依职权调查:程序性环节(管辖权、代理人权限、当事人诉讼权利能力、回避原则)

11、取证期限限制:第一审普通程序案件不得少于15天。

12、法院采取证据保全,可以免除有关当事人提供证据的责任。

13、质证主体只能是当事人。涉及商业秘密、隐私、国家利益的属于法定不公开质证(区别依申请的不公开审理)。

14、经过公证的书证大于一般书证,不一定大于传来证据和间接证据。

15、自认、自诺。预决事实相对免证(原告)。证明责任只能法定,不允许裁定和约定。

16、证据迟交,如没有故意或重大过失(训诫,不罚款)

17、文书提交命令(书证、举证届满前、书面提出申请)。

第九章、普通程序

1、一审案件=普通诉讼程序+简易诉讼程序。

2、起诉状:双方当事人的基本情况、诉讼请求、证据来源。案由不是诉状必须要求的。

3、审判长核实双方身份和案由。质证法定。少数服从多数原则,审判长有意见可签字,人有遵守原则。

4、当庭宣判的10天后发放判决书,定期宣判的,宣判后立即发放判决书。

5、驳回诉讼请求属于判决,不属于裁定。(区别记忆驳回起诉)

6、对于不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定,可以提起上诉(3个),其他裁定均为一审终审。

7、法院按照撤诉处理后、当事人可以同一是由再次起诉的,法院应当受理。

8、离婚判决不准的案件,当事人没有新的事实的,在起诉6个月后。

9、离婚案件,精神赔偿需要法院释明。法院一般不主动走访、勘察。

10、只能发生在开庭审理阶段:组织质证。

11、主动释明:离婚案件精神赔偿、公益诉讼、法律关系认定和当事人主张不一致(变更诉讼请求)。

12、法院不能主动:当事人没有提出管辖权异议(应诉管辖)、执行程序原则依申请。

13、判决:实体问题(书面);裁定:一般程序问题(可口头、不予受理书面);决定(法院内部实务,回避、延期审理、罚款拘留、诉讼法减免、法院自行启动再审,依申请再审用裁定,当事人申请顺延期限)除了决定和判决其余大部为裁定。

14、复议:回避、保全、先予执行本院复议;执行行为异议、执行管辖裁定上一级复议;罚款拘留决定上一级复议。

15、可上诉裁定:不予受理、驳回起诉、管辖权异议(小额诉讼裁定不可以上诉);不予受理和驳回起诉裁定既能上诉也可再审。

16、判决:最高法判决、小额判决、特别程序、公式催告程序判决及确认婚姻效力的判决不能上诉(一审终审)

17、裁定中止诉讼。裁定笔误。

第十章、简易程序

1、小额:省级上年度收入30%以下的。

2、简易程序:可不毕按照法庭调查、法庭辩论的顺序进行。裁判文书可对认证的事实或判决理由部分适当简化。

3、所有诉讼案件,都不可以书面审理。仲裁可以书面审理。

4、二审发回重审,不可提管辖权异议。一审答辩期限届满前提出。

5、海事案件可以用小额诉讼。第三人撤销之诉、人身、涉外、公益、知产不可小额。

6、可以约定简易程序。不可约普通。

7、双均为公民(代表审理案件,人数众多10人)既可以向原审法院也可以上一级法院,申请再审。两家都申请,原审法院优先。小额再审,使用一审普通程序(合议制)。

8、一审小额程序错了可申请再审,不适用一审终审。裁判错了不可以申请再审(一审终审)。

第十一章、二审程序

1、四种可以不开庭审理的:1、单独程序案件:不服不予受理驳回起诉;管辖权异议的裁定;2、上诉请求明显不成立;3、事实认定准确、法律适用错误的4、严重的程序违法,需要发回重审的(只能一次)。

2、上诉必须是书面的。

3、二审认为事实认定清楚、适用法律正确,判决驳回上诉。(一身用判决的二审仍然判决、一审裁定的二审仍然裁定)

4、二审认为事实清楚、适用法律错误,依法改判(有错毕改)

5、二审认为违法程序,裁定撤销原判、发回重审。

6、二审中增加独立的诉讼请求的或被告反诉的则进行调解,调解不成和告知另行起诉。双方同意一并审理的二审可以一并裁判。漏人、漏判不可以合议裁判。

7、一审判决有错误,当事人未上诉的,原审法院可提出原判决有错误的意见,报二审有二审按二审程序或监督程序处理。

8、二审程序中的和解当事人自行处分,属于诉讼中和解,不属于执行和解。

9、撤回上诉,一审判决发生法律效力,一事不再理。

10、没有规定情形适用一审普通程序(范本作用)。

11、二审案件的审理,以开庭为原则,不开庭为意外。二审合议制(单一合议制,法官组成合议庭)

12、二审调解书做出变更了一审判决,视为撤销原判。

13、无独三,在没有承担义务的情况下,无上诉权。

14、诉讼管辖异议(答辩期届满)上诉,裁定成立移转、执行管辖异议(执行文书送达10日内)异议成立撤销执行案件,找有权法院。

15、甲是上诉人,乙原审原告、丙丁为被上诉人。

16、二审调解,可以撤回一审诉讼。准许双方当事人撤销诉讼申请,并裁定撤销一审判决。

第十章、审批监督程序

1、再审包括调解书(违法自愿合法原则)。提审用二审程序。申请再审不停止执行,再审启动停止执行(六中可以不终止执行,赡养费、抚养费、抚育费、医疗费、抚恤金、劳动报酬,法院自由裁量)。

2、二审只能基于当事人的上诉而启动,

3、找检察院:(先找法院在找检察院,无论法院还是检院只能一次)驳回再审申请、逾期不处理再审申请、再审裁判有明显错的。

4、检院抗议:违法国益和社会益,必定启动再审。

5、法院自行再审:一审生效用一审程序,二审生效用二审程序。

6、检察机关,只能是对法院,不能对仲裁,只对审判权和执行权。

7、未经当事人确认或有其他证据证明当事人收到的开庭通知,不得缺席判决

第十三章、特别程序

1、特别程序:6种,一种是争讼(选民资格案件,单一合议制),其他非讼。基层法院,一审终审、不能再审,不能上诉,不得调解。独任为主合议(单一,无陪审)为辅。救助方式作出新判决或裁定(确认调解协议和实现担保的案件)撤销原来的。陪审员一律不得参加。

2、选民资格案件:对选举委员会不服,提起起诉,选举委员会代表参与审理

3、申请宣告失踪和死亡:公告是必经环节。宣告死亡没有顺位限制。

4、申请无人或限人:鉴定是必经环节。恢复完人要公告。

5、认定财产无主:有形财产,必须公告一年,国家集体所有。

6、确认调解协议(司法确认):人民调解协议,生效30d,双方申请,调解组织所在地法院。非书面审查。共同到场,裁定书。

7、实现担保物权:担保物所在地法院。

8、执行一般是依申请执行。移送执行3种两类:一类:弱势群体(追索三费、刑事附带民事判决、调解书),二类:不可能有申请执行人的情况(民事制裁决定书)。

9、有执行力的只能是裁定书,调解协议和司法确认没有执行力。经过司法确认法院应当出裁定书。

10、物权确认、身份权确认,因为不能用调解,所以无法司法确认。

第十四章、督促程序

1、支付令不能公告送达,可以留置送达。

2、口头异议、15天内、向外法院起诉、单纯没钱都是无效的,一旦支付令做出(督促效力)。如果异议成立,裁定终结督促程序,支付令自行失效,转入诉讼程序。

3、督促程序是非讼程序,只能是确定数额的金钱、有价证券。在境外、或下落不明,不可督促。

4、诉讼非讼程序双向转换。

第十五章、公司催告程序

1、 支付通知,停止支付,直到公示错程序终结。受理公示催告程序。除权判决只能适用单一式合议制(选民资格案件、重点复杂案件)。

2、利害人在公示催告期内申报权利的,法院应当裁定终结公示催告程序。在届满后,判决前提出权利申报的,同样。

3、当事人申报权利的,法院制作形式审查,并邀请原申请人进行查验。

4、除权判决只能是依申请。

5、参与分配类(非法人)似破产(法人),无法偿还所以债务、、只限于进去债务。

6、执行异议和案外人对执行标的异议:执行过程中提出,必须向执行法院提出。救济不同,执行异议书面15日,自裁定送达10日内向上一级法院申请复议;执行标的异议书面15日,对裁定不服原案有关的按照审判监督程序办理,无关的自裁定送达15日起诉。

7、执行和解协议,没有执行力。法院不可调解,执行调解协议法院必须记录笔录,并签字。手欺诈和解达成和解协议,法院应恢复执行。

8、撤回执行申请,法院裁定终止。执行和解协议没有执行力,唯一的途径是当事人自觉履行,没有其他救助。返回的不能在起诉。

9、方案二有异议,方案一异议人起诉法方案一没有异议人。

7、被执行人死亡,继承人作为被执行人。有权才有责。

第十七张、涉外诉讼

1、涉外诉讼管辖权原则:实际联系原则:诉讼和法院所在地实际联系;尊重当事人原则(在不违反地域、级别管辖基础上可约定争议实际联系地管辖法院);维护国家主权原则(涉外民诉专属管辖)。

2、重大涉外案件中级管辖,体现法院负担均衡。

3、在国内有住所,不适用涉外送达特殊标准;涉外诉讼不受一审、二审期限限制。

第十八章、仲裁与仲裁协议

1、民商仲裁要仲裁必须有仲裁协议,劳动仲裁不需要,劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序。

2、仲裁机构是民间机构属于社会救济机制,诉讼是公力救济机制。

3、仲裁协议具有独立性,不因主合同无效而无效。

4、法院、仲裁庭都可自行取证。都可指定专门鉴定单位。

5、法院不得以和解协议内容制作判决书(只能调解书)。仲裁可以做裁决书

6、一方找法院、一方找仲裁委(用决定),法院优先(用裁定)

7、县和不设区的市没有仲裁委。

第十九章、仲裁程序

1、仲裁前证据保全可以直接申请法院。仲裁中保全只能申请仲裁委提交法院。证据保全可要求提供担保,所有仲裁保全案件,除了国内仲裁保全由基层法院保全外,其他均中院。

2、仲裁委没有保全裁定权和执行权。

3、因回避,仲裁员回避(仲裁委员会主任决定,主任自己当仲裁员时仲裁委员会集体决定)换仲裁员不要重新组庭。应当重新选的或指定,程序是否继续有仲裁庭决定。当事人可以申请仲裁庭决定,仲裁庭也可以自己决定。

4、诉讼回避,不暂停(当事人没有申请权)。

第二十章、仲裁的司法监督

1、申请撤销或不予执行仲裁裁决(国内),三类:(国外要先报国务院)程序违法、两种证据(伪造、隐瞒有重要影响的证据);仲裁员个人品行。

2、一方申请执行,一方申请撤销,先审撤销仲裁申请执行,受理后裁定中止执行。

本文来源:https://www.2haoxitong.net/k/doc/a0d1d45ff68a6529647d27284b73f242336c312e.html

《2017司考民诉法总结.doc》
将本文的Word文档下载到电脑,方便收藏和打印
推荐度:
点击下载文档

文档为doc格式