（完整版）国际私法课后习题部分答案

1、什么是国际私法？它的调整对象是什么？P11

国际私法是在国际民商事交往过程中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。国际私法的调整对象是国际民商事关系。

2、什么是国际民商事法律冲突？产生国际民商事法律冲突的原因是什么？P59

国际民商事法律冲突是指在国际民商事交往中，由于各国对同一国际民商事法律关系做了不同的立法规定，而同时又互相承认民商事立法具有域外效力，从而在适用有关的不同国家的法律时，将导致国际民商事关系中当事人之间产生不同权利义务关系的矛盾或抵触现象。

原因：①经济基础：各国经济发展带来的国家间经贸关系的发展

②前提条件：各国民商事法律规定不同

③各国承认外国人在内国的民商事法律地位不同

④直接原因：在一定条件下，内国承认外国民商事法律在内国的域外效力

3、冲突规范的结构怎样？有何特点？P70

冲突规范是由范围和系属两部分组成的，通常表述为：“……适用……法律”或“……依……法律”范围又称连结对象，是冲突规范所调整的国际民商事关系或所要解决的问题部分，一般位于冲突规范的前一部分。系属又称冲突原则。指冲突规范中指明冲突规范所调整的国际民商事关系应适用的特定法律那一部分，位于冲突规范的后半部分

特点：①结构上：由范围和系属两部分构成②内容上：指明某一国际民商事关系应该适用何国法律③性质上：不直接规定当事人的权利义务。也不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。④作用上：对国际民商事关系只起“间接调整作用”

4、怎样确定准据法？确定准据法的主要问题是什么？P83

（1）立法机关按照一定标准规定选择准据法的规则

（2）根据国际私法规范来确定准据法的过程：

a、通过识别，来确定应予适用的冲突规范、连接点和可能的准据法

b、解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题

c、公共秩序保留等基本制度的制约

主要问题：①区际法律冲突和准据法的确定②时际法律冲突规范与准据法的确定③人际法律冲突与准据法的确定④先解决问题及其准据法确定

5、什么叫识别？识别的依据是什么？P95

识别是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律概念，对有关事实构成做出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援引哪一条冲突规范的过程

依据：依法院地法识别、依法律关系准据法识别、依比较法学和分析法学的方法识别、个案识别、依法律制度的功能识别、两级识别。

6、国民待遇的发展经历了哪几个主要阶段？P157

①无条件的国民待遇，即不附带任何条件的赋予外国人一国民待遇。这主要是在资产阶级革命的早期阶段实行过

②有条件的国民待遇，也称“互惠的国民待遇”，即本国给予外国人以国民待遇，以该外国也同样给予本国人以国民待遇为条件

③特定的国民待遇，即外国人只在某些领域内享有国民待遇。

7、关于确定宣告失踪或死亡的管辖权和法律适用的一般原则有哪些？P172

管辖权:①失踪人本国法院有管辖权②由失踪人居住地法院管辖③原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下，也可由其住所国法院管辖。

法律适用：①适用失踪人的本国法②适用失踪人的住所地法③原则上适用失踪人属人法，但涉及财产问题时适用财产所在地法。

8、物之所在地法原则的适用范围和例外规则P213

适用范围：1）、动产或不动产的识别。2）物权的客体范围。3）物权的种类和内容。4）物权的取得，变更和消灭的条件。5）物权的保护方法。

例外规则：1）关于运输途中货物的物权2)关于船舶和飞行器的物权3）关于外国法人主体终止时的财产清算4）关于国家豁免财产的所有权

9、中国关于国际合同法律适用的规定（论述可能）P262

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下四项原则上：

1）当事人意思自治原则。

这也是我国关于国际合同法使用的首要原则。它包括：

①关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。

②选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。

③关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法或外国法，但当事人选择的法律必须是实体法，不包括其冲突规范和程序法。

2）最密切联系原则。

最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的“意思自治原则”的补充，即规定：如当事人未选择合同所适用的法律，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是根据特征性履行原则而确立的，但是实际情况往往要比上述情况复杂得多。有的时候，上述规定所确定的准据法并不一定是与有关合同有最密切联系的地方的法律。实践中，我国还以最密切联系原则作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款，即若合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的联系时，人民法院应以该另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其往所或居所为准。

3）适用国际条约和国际惯例原则

适用国际条约原则是指依据我国缔结或参加的国际条约处理属于国际条约适用范围内的涉外民商事争议的原则。

根据我国法律的规定，我国缔结或参加的国际条约，如果同我国有关涉外经济合同的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。我国的这一做法，是符合目前通行的国际实践的。

在适用我国法律的情况下，如果我国法律没有解决有关涉外合同争议的相应的规定，则可以适用国际惯例。适用国际惯例的条件是：

①据我国国际私法规则的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法。

②中国法律没有解决有关涉外合同争议的相应规定。

③适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。

4）公共秩序保留原则

民通150条规定如果适用外国法律或或国际惯例违反中国法律的基本原则和社会公共利益原则不予适用，而应适用中国相应的法律作为合同的准据法。

10、论述船舶优先权及其法律适用原则P338

船舶优先权是指海事请求人，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

法律适用的原则：

①船舶优先权的准据法是被担保债权的准据法

②船舶优先权的准据法一船舶所在地法

③船舶的优先权应适用船旗国法

④船舶优先权应适用法院地法

⑤以最密切联系原则确定船舶优先权的准据法

11、我国《海商法》中关于海商事法律关系的法律适用是如何规定的？P340

1）对于海事合同争议，适用意思自治原则来确定其准据法；当事人未作选择的，适用最密切联系原则来确定其准据法

2）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法

3）船舶抵押权，适用船国法

4）船舶优先权适用，适用受理案件法院地法

5）船舶碰撞适用侵权行为地法。发生在公海上的船舶碰撞，适用法院地法；同一国国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶间的损害赔偿适用船旗国法

6）共同海损理算适用理算地法

7）海事赔偿责任限制适用受理案件的法院地法

8）中华人民共和国缔结或参加的国际条约同《海商法》有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国申明保留的条款除外。

9）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。

10）所适用的外国法违反中华人民共和国法律基本原则和社会公共利益的不予适用。

12、外国人在中国进行民商事诉讼时，哪些人可以担任其诉讼代理人？P392

1）可以委托本国人为诉讼代理人

2）可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；

3）外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权

4）可以委托中国律师或者其他人代理诉讼

13、我国关于国际民商事司法管辖权的规定有哪些？P404

在立法和私法实践中，我国一般把管辖权分为一般管辖、特别管辖、专属管辖和协议管辖和级别管辖

1）一般管辖。即凡被告的住所在中国境内的涉外民事案件，中国法院有管辖权

2）特别管辖。即一些特殊的民事案件可以由被告住所地或有关地方的人们法院管辖

3）专属管辖.因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼；因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地在我国境内的；在我国港口作业中因发生纠纷提起的诉讼；因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在我国境内的，由中国法院管辖

4）协议管辖。涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。但也有部分限制：a其管辖的范围一般限于涉外合同或涉外财产纠纷，至于人的身份、能力、家庭关系方面纠纷的当事人，不得选择管辖法院b必须以书面形式做出、且当事人只能选择与有关的法律关系有时间联系的国家的法院c协议管辖不能违反我国关于专属管辖和级别管辖的规定，当事人只能协议选择一审法院。

5）级别管辖。中级人民法院为重大涉外案件的一审法院；一般涉外民事案件的一审由基层人民法院管辖。高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理

14、我国进行涉外司法协助的主要依据是什么？P410

①中华人民共和国缔结或着参加的国际条约

②互惠原则

15、如何理解仲裁协议的法律效力？其法律效力应由谁来如何认定？P444

所谓的仲裁协议的法律效力是指一项有效的仲裁协议对有关当事人和机构的作用或约束力。其效力主要表现在以下几个方面：

①有效的仲裁协议是有个仲裁机构行使仲裁管辖权的重要依据

②仲裁协议排除了法院对该争议案件的管辖权

③仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的法律前提

一般来说法院和仲裁庭均有权对某一特点仲裁协议的有效性作出认定。根据各国普遍采用的管辖权原则，仲裁庭有权对其管辖权异议作出决定，显然也包括仲裁庭有权认定仲裁协议的效力。同时，法院也可依照法律应当事人的申请，在仲裁庭作出管辖权决定后对其决定进行审查，或者在才裁决后对仲裁庭的管辖权特别是仲裁协议的效力作出认定。

16、如何理解仲裁协议的独立性问题？P446

1)所谓仲裁协议的独立性是指，当合同无效或失效时，作为合同一部分的仲裁条款仍然单独有效，独立于基础合同，亦即，合同的无效或失效并不必然引起仲裁条款的无效或失效。

2）其独立性主要表现在两个方面：第一、两者的可分割性。主合同是当事人履行商事义务的条款；从合同是作为当事人必须遵循仲裁；义务的条款。如果仲裁后主合同义务如期履行，那么从合同就无需履行了。第二、两者独立适用性。仲裁的过程中，对于仲裁事项经过当事人的同意可以对合同争议使用特定的法律作出某些变更、让步，乃至和解、撤诉，而仲裁条款一经成立则是不可改变、撤销的；有的情况下，当事人可以对主合同的效力提出异议，但不得对仲裁条款的效力提出异议；如果对主合同争议事项依然有分歧，不得另行申请司法诉讼解决，仍然要依照仲裁协议诉诸仲裁。

17、中国关于涉外仲裁裁决的撤销方面有哪些具体做法？P458

1）确定撤销程序的当事人：仲裁的申请人和被申请人

2）确定撤销才具的管辖法院：仲裁委员会所在地的总计人民法院

3）确定撤销裁决的期限：适用申请撤销国内裁决的期限

4）法院的审查、处理和监督。人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，应当组成合议庭审查核实裁决是否有法律规定的应该撤销的情形。

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