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合同的转让就是合同的
合同的转让就是合同的
发布时间:2019-06-14 来源:
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合同的转让就是合同的
篇一:试论合同转让
内容摘要:
[
内容摘要
]
合同转让制度在司法实践和经济生活中具
有广泛的实用性,现行合同法之规定是谓比较完善。债权让
与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的
三大组成部分,其功能各异,具体规定也有差别。不过现行
合同转让制度尚有些不足,我国民法可以引进国外先进制度
使之更加完善。
[
内容摘要
]
合同转让制度在司法实践和经济生活中具
有广泛的实用性,现行合同法之规定是谓比较完善。债权让
与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的
三大组成部分,其功能各异,具体规定也有差别。不过现行
合同转让制度尚有些不足,我国民法可以引进国外先进制度
使之更加完善。
合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以
运用,其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同
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权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制
度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一
方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象
[1]
,
也就是说由新的债权人代替原债权人,由新的债务人代替原
债务人,不过债的内容保持同一性的一种法律现象。
[2]
按
照所转让的内容不同,合同转让包括合同权利的让与、合同
债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型,当然,转
让可以是全部也可以是部分,因为转让的内容有所差异,其
条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为,债是特定主体之间的关系,债权为连
接债权人与债务人的法锁,为了保持债的同一性,其不主张
变更,因此,不存在债权让与,也不可能移转债务。但是随
着社会交易活动的日趋频繁,债权不得让与理论面临严重的
挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权,演绎至
裁判官法时,规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行
为成立时,发生债权让与的效果,债务人自接受让与通知时
受其拘束。
[3]
债务承担制度同样也经历了由不承认至一定
条件下允许的演变历程,我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让方以及相
对人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而
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言,在全部转让的情况下,受让方将成为新的合同主体,或
取得转让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之,而
转让方将脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情
况下,受让方与转让方或一同成为债权人,或一同成为债务
人。值得一提的是,部分转让不可能适用于合同权利义务的
概括移转,因为概括移转的两种主要情形中,无论是“合同
的承受,还是企业的合并”
[4]
,都是全部转让,由此可见
一斑。另一方面就转让方与相对人而言,在合同权利义务转
让以后,相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利,
请求履行,而应当向新的合同当事人作出履行。
[5]
如果相
对人仍向转让方履行债务,则不构成合同的履行,更不应使
合同终止。
(一)我国债权让与立法模式的选择
债权让与,又称为合同权利的转让,是指不改变合同关
系的内容,债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分
或全部移转给第三人享有的现象。其中,合同权利部分出让
的,让与人与受让人同为合同债权人,但应明确各自的份额
[6]
,
是属于按份共有还是共同共有;
合同权利全部出让的,
让与人退出合同关系,受让人取其位而代之,成为新的债权
人。但应明确,让与人负有合同义务的,并不当然也由受让
人充当合同义务人
[7]
,除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异,缘于各国的民法传统,具体
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来说有三种形式:其一,是以德国、我国台湾地区为代表的
准物权模式,这种模式承认物权行为的独立性和无因性,区
分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为,债权移转是一
种准物权行为,基于当事人之间的合意而发生权利变动的效
果,合意一经形成,受让人便取得债权,并发生对第三人的
效力。
在多重让与的情况下,
第一个受让人有效地取得债权,
而第二个受让人即使是善意也不能取得债权,是否通知对债
权让与本身不发生影响,
只是对债务人的保护产生效力。
[8]
其二,是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意
思表示主义模式,债权移转根据当事人之间的债权让与合意
发生效力,效果同准物权模式。在这种模式下,通知并不对
债的移转发生效力,也不构成债权让与的形式要件,是否通
知对债权让与本身不发生影响。
[9]
其三,是以日本、法国
为代表的通知要件模式,在此模式下,通知如在不涉及第三
方利益的情况下,并不构成债权让与的构成要件,是否通知
并不影响债的移转,相对人之间的协议不对任何第三方发生
效力,只在相对人之间有效。
虽然自由转让主义的优点颇多,比方说简便快捷,便于
交易,本身之意图在于鼓励合同权利的转让,加速经济的流
转,
[10]
也是基于债权的财产性,其可以自由流转
[11]
,但
对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第
91
条规定,无论是债权让与,还是债务承担,原则上采取的是
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债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑,其让与的权
利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权,更何况让与合
同并未加重债务人负担,如果一味强调保护债务人的利益,
而推行债务人同意主义,则是对债权人明显的不公平。换另
外一种角度,如果既体现债权人处分自己权利的意志自由,
又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失,那这样
的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑,我国
《合同法》
第
80
条
(债权人转让权利的,
应当通知债务人;
未经通知,
该转让对债务人不发生效力)
[12]
可以说是对
《民
法通则》的一种突破,或者是一种理智的否定,采取债务人
同意主义不仅增加了交易成本,从某种意义上来说也是对债
权人处分自己权利的一种妨碍,或是违背了意思自治的私法
原则。
《合同法》采取特别规定的形式,既维持了一般法的
稳定性,又使通知主义原则化,成为调整经济关系的一般规
则,具有十分重要的意义。
(二)债权让与合同的效力
在德国民法和我国台湾地区民法上,债权让与系准物权
行为,属于处分行为,而处分行为以处分人具有处分权为生
效条件,无处分权人从事债权让与,则为无效。
[13]
而在我
国民法上,债权让与系事实行为,为债权让与合同生效的结
果,它是债权让与合同的效力表现。
[14]
因此,让与人需要拥有有效的债权,具有处分该债
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本文来源:
https://www.2haoxitong.net/k/doc/aa81696ff80f76c66137ee06eff9aef8941e48a1.html
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