从“聚众淫乱”看自由与法律

从“聚众淫乱”看自由与法律

近年来，“聚众淫乱罪”逐渐走入人们的视野。UT斯达康创始人之一，曾担任中国电子商务网8848前董事长、中华学习网前董事长等职务的薛蛮子，甚至被奇虎360董事长周鸿祎称为“中国天使投资第一人”，以一名善良而成功的名人形象出现在大众面前。可就在2013年8月23日，根据群众举报，朝阳警方在安慧北里一小区将进行卖淫嫖娼的薛蛮子与张某(女、22岁)查获。经审查，二人对卖淫嫖娼事实供认不讳。微博大腕薛蛮子被因涉嫌嫖娼被警方依法行政拘留。

有人替之抱不平：行使自己的性自由权利，况且并非大庭广众之下，为何因违反法律而被抓？法律为何要如何干涉个人自由？官方答案只有一个：你“淫乱”可以，但不可以“聚众”。

首先，何为聚众淫乱罪？聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。道德，公序良俗从古至今作为中华传统美德源远流传，是人际交往中最值得珍惜的品质与典范，在社会调控功能上发挥着弥补法律空白的作用，如恋爱关系，情感冲突等。一旦道德上的调控分崩瓦解，法律可能面临危机。再者，因如此行为曝光造成的社会公共秩序的紊乱，需通过刑罚来摆正社会公共秩序，从而使法律更好地维护全体社会成员的权利。

这番见解不无道理。但，我们可以因为在无被害人的前提下，因道德约束而摒弃个体自由，完全服从于法律吗？我们先来看看聚众淫乱究竟给社会带来了多大影响呢？

（1） 聚众淫乱仅仅是道德上的缺陷？

无被害人之犯罪的确违反了社会传统的伦理道德和社会风尚，也主要是因为犯罪人生活理念上与主流伦理存在着不合。同时刑法是对社会上严重的扰乱社会关系的人进行地重程度的惩罚，将道德性的问题用刑法的方式处理可能略重，通过教育的方式来引导解决问题可能会更加妥善一些。

（2）相比之下，聚众淫乱行为的社会危害性如何？

既然聚众淫乱已被列入刑法的调整范围内，那就一定要满足刑法所必须满足地要件，即完全程度的社会危害性。动用刑法手段调整道德问题并非不可以，但与其在一个层面的婚外性行为、婚前性行为、卖淫嫖娼甚至乱伦行为等并未设置相应罪名予以惩治，且其中的婚外性行为更为普遍，对于和谐社会的细胞——家庭的破坏更为具体。同样是违背社会伦理的对于身体的处置，很难得出聚众淫乱行为具有更多社会危害性的结论。

（3）聚众淫乱是个体性方式的选择？

提起聚众淫乱，其实大都可以将其与同性恋事件做出联系。同性恋者与聚众淫乱者，其行为都是对自己身体的处置，是对性行为方式的自由选择。虽然绝大多数同性恋者依然选择的是不公开身份，担心造成事实上的歧视与工作、生活上的不便，但是否秘密进行的同性恋就是权利，而公开身份的同性恋就要定罪呢？同样对于聚众淫乱来说，不用说公开身份进行地淫乱要被定罪，秘密进行被举报抓获便已经是要定罪了。其实，能不能理解为，在现代社会利益多元化格局下，无被害人犯罪行为更多的是差别与传统伦理的一种生活方式，一种无害于他人的独特的个性性方式呢？

（4）个人有支配自己身体的自由权利，应容忍这种无害的独特性？

因为聚众淫乱罪没有真正的受害者，甚至没有听到过任何人抱怨被告的换偶行为给他们造成了具体的伤害。如果都做到了圈子的封闭性和行为的隐秘性，那么实在找不出理由动用纳税人所供养的警力，去窥探和揭露这些行为，并施加惩罚。实际上，这群人不过是组成了一个自己的虚拟社区，按他们独特的价值观选择了自己的生活方式而已，一个多元化的大社会，是否容忍这种无害的独特性呢？

由此可见，综上所述，国家法律对聚众淫乱的惩罚从某些方面来说颇重,对聚众淫乱中对性自由的要求可能略高。

都说，“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”……自古，人们对自由的由衷地赞颂与推崇，因为自由是人永恒的价值追求。同时，自由是法律的基本价值之一，意味着法律应当将实现和保障人的自由作为一个基本的目标和内容，即法律应当是“自由的法律”。那既然这样，法律是否应当在无受害人的前提下，保护个人的性自由而成为自由的法律呢？

其实当我们跳出中国，放野国际时，“聚众淫乱”在国际上已成为了个人自由。一方面得到了法律的肯定，同时也属于法律的保护下。自西方女权运动和性革命兴起以来，完全而不受任何限制的性自由主义在西方各国迅速确立并在法律上得到体现。与此同时，一系列国际公约也从自由人权的高度对公民性自由进行了规定。聚众淫乱行为在西方得到了法律的极大宽容。保护公民性自由权已成为一种国际趋势。这种趋势是西方国家主导和推动的，背后当然有其深刻的文化背景。我国作为一个日渐开放、对外交流愈加频繁深入、正在致力于推进法治现代化的国家可能再不能以传统价值观念为由，无视国际人权保护趋势，对其简单地否定和排斥。国家可能更需要考虑对于聚众淫乱行为的定性与干预必须充分考虑给予公民充分的性自由空间，最起码不侵犯其应有的性自由权利。

但考虑到我国的历史文化要求，操之过急也无用，因为在长远的法律道路上。自由的发展本身也是一个不断以实际为中心而不断改善不断前进的过程。还是拿中国人们主流思想中曾经完全否定并嗤之以鼻的同性恋来类推。同性恋在中国经历了犯罪化、非犯罪化、病理化、去病理化的过程，随着对这一问题的广泛、深入认识，虽然同性婚姻仍未被允许，但已被相当的社会公众认为其既非犯罪，也非有病，并在许多国家顺利走上了合法化道路。同样，随着经济的发展，时代的变化，人们的思想观念随之解放，“聚众淫乱”也需要一个大众从说“NO”到点头说“YES”的曲折过程。

所以对于时机未到成熟的中国，法律对性自由方面的要求也是正当而合理，法律确认和保障自由当然也需要遵循一定的原则。对于法律确认和保障自由的原则，学者们有不同主张。例如，卓泽渊教授提出的原则有：目的原则、适当原则、利害原则。张文显教授将其概括为以下四种原则：一是每个人自由并存原则，即法律所确认的自由应当是所有社会成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的。在权利义务的设置上，法律应当保证每一社会成员平等地享有相同的权利，同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。二是消极自由之保障原则，即法律应当保持对主体行为最大的干预，仅当行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于主体之上，即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。三是公益干预原则，即法律为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。四是积极自由之保障原则，即为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。

那么最后，我想说，无论何种原则，何种立场，无论自由如何，法律又怎样了，公众是社会的主人，是法律服务的对象，保护公众利益才是所有法律首该考虑的因素。在人类追求自由的过程中，在人类从必然王国向自由王国的发展进程中，自由的享有一直都与社会规则相关，这些规则包括禁忌、习惯、道德、教规、法律等。在法律作为社会管理主要规则的情况下，法律与自由的联系则更紧密，更有特别意义。自由需要法律的确认和保障，自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。从这个意义上说，保护公众利益才是立法根本。所以，人类所崇尚的性自由既要符合自由人权的一般标准，更要符合一个民族的历史传统和道德习俗，符合人们婚姻家庭和社会秩序，符合人们的主流价值评价标准，并且要法律确认和保障。我们期待着这一天，并等待着这一天。

2014/2/10

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/b892d50e5a8102d277a22f34.html