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论不能犯行为的相关处罚

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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论不能犯行为的相关处罚
作者：傅芸
来源：《法制与社会》2011年第07期
摘要对不能犯的研究视角多在不能与未遂的区别，忽略了可能成立的其他处罚。不能犯行为只是相对计划犯罪不具有非实行行为性，但当它侵害了计划之外的其他法益或者虽没有侵害任何法益，但具备以预备处罚的条件时，也可能受到相应的处罚。关键词不能犯未遂犯可罚性预备犯
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（10YJC840014）。作者简介：傅芸，广西师范大学法学院讲师，研究方向：刑事诉讼法。中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(201103-018-02 一、不能犯的定义
我国刑法没有对不能犯及其处罚进行专门规定，而理论界的通说从行为无价值的角度出发，认为不能犯即不能犯的未遂，是相对于能犯未遂而言的。是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情形。应该按照未遂犯进行处罚，但是迷信犯例外。而我国《刑法》第十三条明确规定了构成犯罪的行为应该是具有法益侵害性的行为，而且情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。因而将不可能导致结果发生的行为犯一概认定为成立犯罪的未遂，应受刑罚处罚，明显是违背我国刑法宗旨。于是不少学者从结果无价值的角度处罚，对此提出了质疑，认为不能犯不宜作为犯罪未遂的一种类型。因为事实上未遂都是由于某种原因而不能既遂,故并无必要将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。
对此，目前大陆刑法学界也有两种不同的观点。一种是日本刑法中的不能犯定义。虽然他们没有形成完全一样的表述，但内容上大致均认为不能犯是不构成未遂犯的，指的是在定型上不能使结果发生的行为，即由于从实质上缺乏实行行为的定型性，该类行为完全不具有构成要件符合性，不是符合构成要件的实行行为。另一种是德、法两国刑法理论的不能犯，将其理解为构成犯罪、应受刑罚处罚的行为，即认为“不能犯指以实现犯罪构成要件为目的的行为人的行为，由于事实的或法的理由，在所存在的情况下，不能至于即遂的场合”。
我国的定义方式类似于前述德、法的定义。这种定义将不能犯与未遂犯混为一谈，且未揭示出不能犯行为的本质，容易使所有的不能犯均以未遂处罚，那么不能犯概念的存在意义就值得怀疑了。因而本文拟采用日本的不能犯定义方式，将不能犯定义为由于行为人主观上以实行

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