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发布时间：2023-12-04 04:39:31 来源：文档文库
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从一则案例，解析建设施工合同中“阴阳合同”相关法律问题作者：洪靖晴来源：《法制博览》2019年第08期摘要：按照《中华人民共和国招投标法》的规定，许多建设项目应公开进行招投标，建设工程施工中的中标合同必须与招投标文件内容相符，并应履行备案手续。但在实务中，发包人为了节约资金追求利润，承包人为了顺利承接工程，双方会在备案的中标合同之外，另外签订在实质性内容上与中标合同不同的合同，即“阴阳合同”。本文将通过一则案例，对建设施工合同中“阴阳合同”的认定、效力和工程款的结算依据等相关法律问题进行一些粗浅的解析。关键词：阴阳合同;效力;工程款中图分类号：D923.6;;;文献标识码：A;;;文章编号：2095-4379-（2019）23-0097-022011年7月6日，招标人湖北某房产开发有限公司（以下称甲公司）与招标代理机构共同向湖北某建设集团公司（以下称乙公司）签发了《中标通知书》，确定乙公司为甲公司开发的某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的总承包人。根据《中标通知书》，2011年7月9日，甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积约36417.86平方米，地下1层，地上32层，合同价款为42176025元，采用可调价格，并对计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准进行了约定。该合同签订后
双方在建设项目所在地的建筑管理站办理了备案登记。2012年12月28日，甲公司就同一建设项目又与乙公司签订一份《建设工程施工承包合同》，约定工程总建筑面积暂定34687平方米，地下1层，地上30层，合同价款暂定为5018万元，虽亦是采用可调价格，但对计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准作出了与《建设工程施工合同》不同的约定。某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的实际开工日期为2011年3月20日，2012年7月18日取得《建筑工程施工许可证》，2014年7月3日通过工程竣工验收。竣工验收前，甲公司已向乙公司支付工程进度款45787708万元。工程竣工验收后，乙公司依据2011年7月9日，甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，编制了建筑工程决算书，工程决算价款为72753673.28元，乙方要求甲方公司支付未付工程款26965965.28元。但甲公司认为2011年7月9日，双方签订的《建设工程施工合同》仅作为备案登记使用，不能作为双方履行和决算的依据，双方实际履行的是2012年12月28日所签订的《建设工程施工承包合同》，而根据该合同甲公司的未付工程款应在1000万元以内。为此双方发生纠纷，乙公司将甲公司诉至法院。法院在审理过程中，依据乙公司的申请，委托某工程咨询公司对某湖居天下商品房1#，2#楼建设项目的工程造价进行了鉴定。鉴定结论为：按2011年7月9日，甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，可确定的工程总造价为65334356.58元;按2012年12月28日，甲乙双方签订的《建设工程施工承包合同》，可确定的工程造价为59594896.09元。
（一）“阴阳合同”的含义对“阴阳合同”的认定，必须明确其特定的含义，即：“阳合同”针对的是招标和备案程序，实体和程序合法，对外公开，但不实际履行，“阴合同”是当事人在私下签订，只有当事人知道，而且会得到真实履行，两者所针对的标的虽然一样，但在合同的内容上存在本质的差异。（二）因设计变更、建设工程规划调整而形成的补充协议，不能认定为“阴阳合同”在建设工程中，经常会发生工程变更，需要对已签订备案的《建设工程施工合同》作出补充和变更，并另行签订补充或变更协议，该类补充或变更协议并不能一概而论为“阴阳合同”。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，因设计变更、规划指标调整等原因，发包方和承包方通过签订补充协议等形式对项目性质、工程价款、工期的变更，通常不会被认为改变了备案合同的实质性内容。故因设计变更、建设工程规划调整而形成的补充协议，虽然与备案合同存在本质上的差异，但不能认定为“阴阳合同”。（三）在无设计变更、建设工程规划调整的情形下，私自变更中标合同实质内容的合同，应认定为“阴阳合同”根据最高人民法院2011年和2016年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，招标人和中标人在已备案的《建设工程施工合同》之外，又签订一份改变项目性质、工程价款和工期的合同，该合同即为改变备案合同实质性内容的合同;发标人和中标人虽
未在备案的《建设工程施工合同》之外签订一份新的合同，但中标人作出向发标人捐助、让利、无偿建设一些配套设施或高价格购买承建房产等形式的承諾，通常也会视作变更了备案合同的实质内容。此类合同均应认定为“阴阳合同”。就本文案例而言，甲公司与乙公司于2011年7月9日签订并办理备案的《建设工程施工合同》之后，在无设计变更、建设工程规划调整的情形下，又于2012年12月28日，就同一建设项目签订一份《建设工程施工承包合同》，对《建设工程施工合同》的计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准的实质内容作出了变更，最终被受诉法院认定为“阴阳合同”。（一）一般情形下，在必须招标的建设项目中，会对“阳合同”认定为有效，对“阴合同”认定为无效《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”;《中华人民共和国招投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同
