POS机业主套现自用构成非法经营罪辩护策略

POS机业主套现自用构成非法经营罪辩护策略

葛同山 江苏润扬律师事务所律师 151********

中小企业融资难是现实。在此背景下，很多POS机业主用自己的信用卡套现自用，甚至借别人的信用卡套现自用。最近扬州市发生了多起POS机套现的非法经营案。2015年9月初，林某某POS套现非法经营罪，徐某某套现非法经营罪被广陵区人民法院定罪。这两起非法经营罪中，林某某、徐某都存在POS机套现自用的情节。从法院判决情况来看，

法院均把被告套现自用视为非法经营罪，并且在量刑中未考虑套现自用的情节。

作为辩护律师，本人最近受理了一起POS机套现非法经营罪的辩护。嫌疑人崔某某销售海尔电器，资金周转困难时，用自己的信用卡套现；有时也借用别人信用卡套现自用。涉案金额880余万。未有谋利情节。崔某某非法经营罪引起笔者对POS业主套现自用非法经营罪的思考。

关于POS机业主套现自用是否构成非法经营罪，司法实践中存在两种做法：2014年济南市市中区人民法院审理的张某某非法经营罪一案，法院认为，“张某使用自己的或借用亲友的信用卡刷卡套现供自己使用，用刷卡的方式收取朋友的欠款，以及免费帮助亲友刷卡套现的行为,并不具有基于营利目的向他人提供商品或服务的经营行为的性质，不符合非法经营罪的构成要件。”（见2014-3-4 民主与法制网山东频道）。但是在扬州市广陵区审理的上述两起非法经营罪中，套现自用都被法院认定为犯罪。

首先笔者人为，套现自用不构成犯罪。

POS机套现非法经营罪的法律依据是：《中华人民共和国刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

依据上述两条把POS机套现认定为犯罪不妥。

POS机套现自用不属于经营行为。客观语意解是刑法解释的基本原则。套现自用不属于经营行为。

1997年刑法第225条规定了非法经营罪，由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款，该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展，因为被学界戏称为“口袋罪”。     

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“口袋”具体化。在最高人民法院的解释未明确涵盖POS机业主套现自用的情况下，不能允许司法官员在个案中再另行对最高院的解释另行扩张解释。

2013年《刑事审判参考》总第92辑P47-P55，最高法院公布刑事指导案例第863号，张某飚、倪某、付某旗非法经营案中，被告人的套现自用被法院认定为犯罪。主笔法官的理由如下：1、POS机业主具有双重身份，套现自用是经营行为。“特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。”2、套现自用具有社会危害性。“从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。”

笔者认为上述两点理由不成立。POS机业主的双重身份，牵强附会；双重身份也难以说明非法“经营”行为的成立,如双重身份论成立,那么自杀也会成为犯罪,因为此时自杀者具有双重身份,杀人者和被杀者。荒谬！套现自用扰乱金融秩序，但不能仅仅因为具有社会危害性就定其为罪。目的解释，扩张解释在刑法领域一直遭人诟病。

崔某某一直向律师说，银行发行信用卡有透支额度，生意场上很多人资金困难套现自用。在约定期限内还款，他从不认为自己的行为是犯罪。

POS机套现自用，具体司法者扩张解释为犯罪，和民众的认知明显不符，且违背罪行法定原则。“如果公民不能预测行为后果，法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权，这样就很可能导致违背罪刑法定原则。”（黄寒：《罪刑法定主义视野下的空白罪状--以刑法第225条第4项为例》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期）；“目前我国的司法解释还存在一些不足，不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。 （顾肖荣、陈玲：《必须防范金融形势立法的过度扩张》，载《法学》2011年第6期。）

系统研究POS机套现的刑法规定，把套现自用定为犯罪也是不妥的。1、信用卡套现，经银行两次催收不还，构成信用卡诈骗罪。如果套现自用本身也构成非法经营罪，那么同一行为会有刑法的双重调整。此时，刑法的调整过度。2、借用他人卡套现自用，那么信用卡借出人应该构成共犯。司法实践中，对于卡主司法者无能为力。

在立法上未明确规定套现自用未犯罪，或至少司法解释明确规定套现自用为犯罪的情况下，司法者扩张解释为犯罪，违背刑法的基本原则。

其次，即便套现自用构成犯罪，在量刑时也应该和套现赢利区别开来。

POS机套现自用和套现谋利明显不同。司法者如果牵强的定罪，在量刑上也要把二者区别开来。套现自用主观“恶性“明显较小。

如果把套现自用规定为犯罪，那么被告人构成的是非法套现罪，而不时非法经营罪。

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/d0c0679ab52acfc789ebc9a7.html