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发布时间：2023-11-14 08:04:51 来源：文档文库
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少年易学老难成，一寸光阴不可轻-百度文库导读：不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。不用猜了，读完此文，你心里已经有了自己的答案了，不是吗？“快播案”的争论已经从程序之争走向实体之争，其中实体之争中的一个重要问题是不作为共犯问题。对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”。不作为犯罪理论本身就是一个理论难题，而共同犯罪理论又有“刑法理论绝望之章”的称号，那不作为共犯这两个理论难题合在一起的不作为共犯就是难上加难喽。一、不作为共犯的成立范围如何划定？1.不作为教唆犯“不作为共犯”，这里的“共犯”是狭义的共犯，是相对于正犯（实行犯）而言的。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯，那不作为共犯理论上也应该包括不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。但是由于教唆犯的本质是通过唆使行为唤起正犯的行为决意，而不作为不足以唤起他人行为的决意，所以，通说均否认不作为的教唆犯。快播案中，也不存在的不作为的教唆犯问题，因此没有讨论的必要。2.不作为帮助犯而不作为帮助犯则是理论通说都承认的，这一点无论是德日通说还是国内通说均无例外。当然，值得注意的是，司法实践中对于不作为共犯及其陌生。前段时间，我为一个参加十佳公诉人比赛的选手们串讲刑法总论是重点讲述了不作为共犯，并举了我自己办理的案例进行说明，但是从他们的反映来看，他们认为不作为帮助犯在实践中被认定的寥寥无几，且案件最后拍板的领导不可能接受这个理论。这是令我感到意外的。但是有人会说，既然实践界对于不作为共犯是排斥的，那么快播案为什么会被起诉呢？其实大家应该很清楚，无论是从起诉书还是庭审辩论中均可以看出，起诉的依据是司法解释，并非不作为共犯理论，不知是他们不知用，不敢用，还是不削用。当然，我这么说，并非认为快播案就是可以不作为理论进行定罪处罚，而是认为无论是否构罪都应该用到这个理论工具进行检视，因为定与不定取决于被告人是否具有保证人地位（下文详述）。3.不作为片面帮助犯也有人提出王欣与上传淫秽视频者即便没有共同犯意联络，按照不作为片面帮助犯也可以定罪处罚。那么不作为片面帮助犯在理论上是否能站得住脚呢？关于片面共犯问题在理论上确实争议很大，有人全面否定，有人全面肯定，有人只承认片面帮助犯。全面否定说，既不承认片面正犯，也不承认片面帮助犯；帮助犯肯定说否认片面共同正犯而仅肯定片面帮助犯；全面肯定说不仅承认片面帮助犯还承认片面共同正犯。那通说咋样呢？这就复杂了。德、日通说是承认片面帮助犯的，而否认片面的共同正犯，司法实践也有片面帮助犯的判例。但国内就乱了，因为按照四要件的理论，共同犯罪是所有的共同犯罪人都符合某一个罪名的犯罪构成，要有共同的行为和共同的故意，而共同的故意表现为相互的意思联络和沟通，犯意联络是双向的、全面的，而不能是单向的、片面的。这样一来，哪里还有片面共犯的存在余地呢？国内传统理论通说如此立场，司法实践固然是断然1
少年易学老难成，一寸光阴不可轻-百度文库不会认同片面共犯呢？既然不会承认片面共犯，那就更不可能承认不作为片面共犯了，自然而然不会承认片面帮助犯了。但是这种传统通说“一统天下”的局面已被打破。国内承认片面帮助犯的学者越来越多，通说地位已经不保，而实践中也出现了运用了片面帮助犯的判例（只是没敢写进判决书而已），比如笔者就指导运用此理论起诉过案件，并被判决，用流行说那真是“法律效果与社会效果的统一”。总结一下，不作为共犯的成立范围，可以是不作为帮助犯，也可以是不作为的片面帮助犯。二、不作为共犯的成立条件是什么？1.“保证人”是个啥？实践界对于不作为犯罪理论，据我所知，相当陌生，我这个“据我所知”应该是准确的，因为我就是基层一线的办案人。陌生到何种程度？很多人甚至没听说过“保证人”这个词，很多人以为这个“保证人”是取保候审的那个“保证人”。他们所理解的不作为义务还仅停留在“三分说”的阶段。如前所述，不作为共犯成立范围限于不作为帮助犯。作为义务是成立不作为犯罪的必要前提条件，所以不作为帮助犯的成立也必须以帮助者有作为义务为前提条件。有作为义务的人就是保证人（或者叫保障人）。这样，保证人的义务来源，就成为定案的关键了。2.腐朽老旧的三分说关于保证人的义务来源，我们很多司法实践人士所理解的学说还停留在形式三分说阶段，哪三个呢？即法令、契约、危险前行为（先前行为）是保证人义务三大来源。这个三分说是啥时候提出的呢？那是19世纪初期，天啊！这是哪一年的老黄历了。这个三分说一直20世纪50年代在德国都处于通说地位，在国内其通说地位却一直支撑到今天？神那，创立者泉下有知，当从墓里爬出来了。国内传统刑法理论还有个四分说，与三分说相比，变化不大，只是加了个职务或业务的义务来源而已。那这个三分说有啥不好呢？它最大的缺点就是没有回答：你凭啥说这三个义务来源就是保证人的义务来源？有这三个义务凭啥就要保证危害后果不发生？比如，基于法令的义务，违反了其他法律的行为，并不一定直接成立刑法上的犯罪。3.实质的法义务理论兴起不作为理论发展的历史就是刑法理论从形式化到实质化发展的历史，它是刑法理论实质化发展的缩影。实质法义务说为实质违法性说一派所倡导。因与纳粹勾连而臭名昭著的德国基尔学派提出不作为之刑事责任取决于不作为之违反义务性和不作为者依健全国民感情显然为特定犯罪之行为人，从整体秩序和伦理来界定不作为义务的实质来源。虽然基尔学派的实质违法论随着纳粹的倒台而倒台，但是在不作为义务来源上学术遗产却被继承下来了，他们说主张的共同生活团体作为义务来源，为日后的理论和实务所接受，且迄今成为通说。 