“飞单”谁买单？
——对“华夏银行理财产品案”的法律分析
孙 哲
投资者在华夏银行上海某支行购买的收益率高达11%的投资产品在到期后得知，不但一分钱没赚到，反而血本无归。银行立即声明，事件属于该行员工的个人行为。然而该理财产品并非来自正规渠道，一款名为“北京中鼎投资中心(有限合伙)入伙计划”的理财产品也由此浮出水面。事件背后的真相是什么？银行是否应当担责？飞单到底应该由谁来买单？
【案情介绍】
（一） “飞单”事发，银行欲推责
2011年11月起，投资者们陆续从华夏银行上海嘉定支行购买了四期“理财产品”。四期产品名为“北京中鼎投资中心（有限合伙）入伙计划”，管理人均为通商国银资产管理公司（下称通商国银），担保方为中发投资担保有限公司（下称中发担保）。四期募集期共半年，计划筹资超过1.5亿元，实际出售1.19亿元。自然人认购金额门槛分50万元、100万元和300万元三档，相应承诺11%、12%和13%三档预期收益率。据统计，合同投资者约80人——但大部分人实际上达不到门槛，是几位到十几位亲戚、朋友和同事凑单购买，因此四款理财产品背后的实际投资者可能达到三四百人。按原计划，中鼎系列的第一期于今年11月25日到期兑付。11月26日兑付当日，购买了中鼎项目的投资者方获知，这款经嘉定支行VIP室理财经理濮婷婷介绍的入伙计划，可能“血本无归”。11月27日，濮婷婷和投资者分别前往上海嘉定公安分局报警，紧接着，上海公安经侦总队介入调查，29日拘留濮婷婷。据悉，调查过程预计持续两个月，此后案件移交司法机关。华夏银行随即表示，该产品并非华夏银行代销或托管，系濮婷婷个人行为。
“飞单”是指各种行业中销售人员的不忠诚行为，把本该属于本公司的订单“飞”到别家去，在华夏银行案例中，嘉定支行员工濮婷婷把本银行的客户“飞”到了别家，也可以说是做私活。2011年下半年，在嘉定支行VIP室工作三年的濮婷婷，开始向身边的朋友及熟识的大客户介绍这款收益率丰厚的投资产品，门槛50万元，存续期一年，预期收益率11%-13%。不同于一般理财产品的是，投资者手中的凭证仅限于：一份与北京中鼎财富投资中心（有限合伙）签订的入伙协议书、一份由中发投资担保有限公司签发的合同履约担保函、一份由通商国银资产管理有限公司发出的认购确认书。在这些文件上，既没有加盖华夏银行的印章，也没有理财经理濮婷婷的签字。濮婷婷的丈夫许先生表示，中鼎产品并非濮婷婷一人销售，嘉定支行其他几个理财经理也参与其中。该支行行长蒋黎亦买了第一期和第三期产品，濮婷婷本人也购买了第三期产品。据悉，蒋黎和濮婷婷在加入嘉定支行之前就职于同一家银行。目前华夏银行尚未披露其嘉定支行共有多少名员工接受调查或卷入该案。
尽管华夏银行在其官方网站宣布，其上海分行嘉定支行前员工是“违规私售”中鼎财富产品，该产品并不是该行理财产品，也不是银行代销，但是遭受损失的投资者仍数次聚集该行讨要本金，认为购买、签署合同等都在银行贵宾室里一条龙服务，银行难辞其咎。
（二）涉案理财产品架构解析
2011年11月起，华夏银行上海分行嘉定支行理财经理售出四款中鼎财富系列理财产品，如下图所示，均由通商国银资产管理有限公司作为管理人募集，其背后实际控制人是河南新通商投资集团，注册了6家公司来发行股权投资计划。华夏银行仅仅是销售平台，由中发投资担保有限公司作为担保机构，资金托管账户开设在中信银行。
图中所示的四期产品中，2011年11月的第一期募集4000万元，投资于河南省商丘市永恒生典当有限责任公司的股权；同年12月，第二期募集2000-2500万元，投资于河南郑州新盛博汽车销售服务有限公司（马自达4S店）的股权；2012年初的第三期募集5500万元，投资于河南省奥鑫汽车销售有限公司（奥迪4S店）的股权；2012年3月第四期募集3500-4000万元，投资于河南云顶文化娱乐投资有限公司的装修。而最终资金的去向均直指河南新通商投资集团有限公司董事长魏辰阳，目前该人已被刑拘。2012年4月，魏辰阳曾因操纵关联账户、超比例持股未披露而遭到中国证监会的行政处罚。资料显示，2011年10月份多家媒体报道了河南新通商投资集团的担保丑闻，其向众多投资者以月息1.6分到1.8分的高息借款，其中4.3亿元左右到期无法偿还。巧合的是，新通商集团爆出资金链断裂的时间正好是中鼎财富系列产品发售的前夕。而本案所涉投资计划的担保方——中发担保的相关负责人亦表示，四期入伙计划的钱一分也没有用到合同中的项目上，“这是骗保，我们已报案。”发行方通商国银相关人员已被拘留。
（三）中发担保赔付本金，刑事追责仍继续
2013年1月9日，华夏银行联同各有关企业召集了说明会。说明会上明确表示由中发担保履行责任，全额收购客户购买的“中鼎系列”产品。1月12日、13日两天，在华夏银行上海嘉定支行附近酒店，中发担保聘请的律师同客户分批签订了转让协议，客户经过身份及相关购买凭证确认后，拿回了本金（包括尚未到期的第四期产品）。由于客户在转让时同担保公司签订了保密协议，协议具体内容尚无从知晓。
至此，华夏银行部分员工违规销售产品事件已初步了结，除了濮某本人以外，包括华夏银行上海嘉定支行负责人及前期接受调查、询问的员工均已正常工作。有关部门已要求涉及该产品的银行员工退回私售佣金。但刑事责任部分的调查还在继续中。
【法律分析】
当下理财产品已经成为各大银行十分重视的一项业务内容，理财产品有助于银行吸纳资金，缓解流动性不足，同时也因收益较高而满足了广大投资者的需求，受到投资者的青睐。然而，名目纷杂、五花八门的理财产品究竟具有何种法律性质？理清理财产品的法律关系，是明确法律责任的关键一步。只有界定清楚当事人之间的法律关系，才能明确当事人的权利和义务，才能处理好因理财产品而产生的各类法律纠纷。
（一）理财产品中常见的法律关系
中国银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》（简称“指引”）第九条规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”这显然符合信托一个很重要的特征“理财资产的独立性”。而且在实际运作中，一般是以商业银行名义来管理资产，同时收益归理财产品持有人。这些特征进一步确认理财业务的本质属性是信托关系。但是办法对综合理财服务业务的规定又似乎将业务属性定性为委托代理关系。
而在学术界中，潘修平、王卫国在《商业银行理财产品若干法律问题探讨》一文中认为，应当区分理财产品的种类来分别界定法律关系。作者将理财产品分为四类，不同种类理财产品的法律关系如下：1、在固定收益理财产品中，银行与投资者之间是债权、债务关系。2、在非保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种信托关系。3、在保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。4、在商业银行承销理财产品时，商业银行与理财产品的发行机构之间是委托代理关系。倪受彬、江翔宇在《从安信信托案看银信合作理财中信托合同效力问题》一文中认为，通常情况下，银信理财合作产品本质上包含一系列法律关系，其涉及的当事人包括“理财计划投资人、理财银行、信托公司、投资咨询人、资金托管银行、信托资金的保管人”。其中主要有两组基本法律关系，第一组法律关系发生在银行与其客户之间，“即客户通过购买银行发售理财产品的方式，将资金委托给银行，银行在理财合同中约定资金投资方式、投资期限、收益类型和预期年度收益率等条款”；在第二组法律关系中，银行与信托公司成立信托关系，即银行利用客户委托的资金，购买信托公司设立的信托计划产品。而从信托计划的内容来看，受托人的资金投向包括股权投资、信托贷款购买票据或者投资外汇产品。
虽然各种理财产品的法律关系看似复杂，但是总结起来，根据中国银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的相关规定，依据理财产品法律性质进行分门别类，大致有如下几种法律关系：
1、顾问合同形式的顾问理财服务产品：此类理财产品是指通过商业银行与客户签定顾问合同，以提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务为内容。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务自行管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。
2、委托合同形式的综合理财服务：此类理财产品是商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。
3、委托合同形式的保证收益理财计划，是指商业银行与客户签订委托合同，客户将资金交由银行管理，银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划。
4、委托合同形式的非保证收益理财计划，同时又可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。保本浮动收益理财计划是指商业银行与客户签订委托合同，商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。非保本浮动收益理财计划是指商业银行与客户签订委托合同，商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。
（二）本案中的法律关系分析
就本案来讲，光靠上述监管部门或者学界的分类还是无法立即界定清楚法律关系。本案中的“理财产品”合同存在着不合常理之处：投资者手中的合同是《入伙协议书》，也就是说投资者是以“有限合伙人”的身份参加了合伙基金，而不同于一般理财产品中的“委托人”身份；员工存在“私售”的可能性，与正规渠道销售的理财产品在法律关系上可能不尽相同。因此，要结合具体案情加以分析。
理清法律主体之间的关系，是明确法律责任承担的重要前提。在本案中，涉及的法律关系主体有：投资人（约80位购买理财产品的投资者）、商业银行（华夏银行上海嘉定支行）、商业银行员工（做飞单的濮婷婷等人）、募资公司（通商国银资产管理公司）、担保公司（中发投资担保公司）和资金托管银行（中信银行）。
首先，在华夏银行员工与华夏银行的关系中，是否构成委托代理关系。华夏银行声称“从未与入伙计划的任何一方签订过任何协议，且所有的协议文本上既没有华夏银行字样，也没有华夏银行或员工的印章、签字；投资人提供的协议文本均是投资‘入伙计划’。”但是，华夏银行嘉定支行高级客户经理濮婷婷是在工作时间、工作地点向客户推荐产品，前后共计销售了四期该理财产品，时间跨度一年，银行领导也购买了该理财产品，因此客户完全有理由相信，濮婷婷不是私售该理财产品，而是代表华夏银行在履行职务行为。笔者认为，涉案员工属于职务行为，构成表见代理人，华夏银行员工与华夏银行可构成表见代理关系，理由如下：
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了表见代理：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理是代理的一种，实质上是一种无权代理，其特征在于：行为人本没有代理权，但因其与本人存在着某种关系，使交易的第三人有理由相信行为人有代理权，并与其进行交易，法律规定交易的后果由名义上的本人承担的代理形式，法律强使本人对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。我们通过日常生活可以发现，银行这类金融机构具有其特殊的交易习惯，与百货商场将柜台出租给经销商的运营模式不同，银行所经营的业务范围都是本行的业务，每家银行是不会把自己的柜台出租给外人用于经营其他业务。那么根据公众的常识判断，我们在银行内签定的合同，银行一定会作为合同一方当事人或代理人。比如存款、贷款这类业务，银行就是合同的一方当事人；而代收水电费，代销理财产品，银行往往是合同当事人的代理人。所以，在华夏银行案中，投资者完全有理由相信银行拥有代理权，是合同的一方当事人或者是代理人，正是基于如此的依赖才敢大胆地购买理财产品。基于此，完全符合表见代理的构成要件。因此，华夏银行作为代理关系中的本人，银行员工作为表见代理人，银行员工的行为不再是个人行为，而应当视为银行的行为。
其次，华夏银行与通商国银的法律关系。应当构成代理关系。即使该理财产品不是银行代理销售的，但是通过上述的分析，员工与银行构成表见代理关系，员工的行为视同银行的行为，而员工又是通商国银委托的代理人，因此银行要对员工与通商国银之间的代理合同负责。
再次，通商国银与投资者的关系。通商国银作为理财产品的发行人，与投资者共同签署了名为“入伙协议书”的投资合同。因此通商国银与投资者是合同的双方当事人。
最后，投资者与中发担保公司的关系。在与这个理财产品投资合同相关的合同中，还存在着一份由中发投资担保有限公司签发的合同履约担保函，说明中发投资担保公司是发行人通商国银的保证人，承担保证义务。根据《中华人民共和国担保法》，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。也就是当通商国银不履行债务时，中发投资担保公司应当按照约定履行债务或者承担责任。而保证分为一般保证和连带保证两种，由于此担保合同的文本并未公之于众，我们也就无从知晓了。无论是何种保证，根据《担保法》第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。也就是中发担保公司有权在自己承担的责任范围内继续向通商国银追偿。
（三）本案的责任承担方式
1．民事责任
经过上述民事法律关系的分析，明确民事责任的承担也就轻而易举了。当认定华夏银行员工与华夏银行构成表见代理、华夏银行与通商国银构成代理关系后，问题就相对简单化了，因为表见代理发生与有权代理相同的法律效果，即代理所实施法律行为的效力直接且仅拘束相对人和本人。
（1）鉴于华夏银行与通商国银构成代理关系，依据《民法通则》第六十七条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”因此如果有证据证明华夏银行或者其员工知晓通商国银的违法活动仍然进行销售活动的，华夏银行就应当承担连带责任。
（2）同时，鉴于中发投资担保有限公司是通商国银的保证人，因此对于投资者的债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。也就是当通商国银不履行债务时，中发投资担保公司应当按照约定履行债务或者承担责任的行为。而保证分为一般保证和连带保证两种，两种保证的区别在于债权人是否应该首先向债务人求偿。在一般保证中，只有在债权人向债务人求偿无果后，才能向保证人主张保证责任；而连带保证中债权人既可向债务人主张，也可以向保证人主张。由于此担保合同的文本并未公布，究竟中发担保是应该承担一般保证还是连带保证责任，我们也就无从知晓了。无论是何种保证，根据《担保法》第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。也就是中发担保公司有权在自己承担的责任范围内继续向通商国银追偿。
因此，通过本案对法律责任的分析，对于商业银行理财产品的法律关系不能一概而论，应当结合具体问题具体分析。只有明确商业银行理财产品的法律关系，才能有效保护金融投资者和各方的合法权益。
2．行政责任
关于销售理财产品行政责任的法律规范主要见诸《中华人民共和国银行业监督管理法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、以及最新下发的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》。其中，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》属于银监会制定的行政法规，针对商业银行的理财业务做出了较为直接的规定；《中华人民共和国银行业监督管理法》属于全国人民代表大会制定的法律，则主要针对商业银行的违法行为规定了处罚措施；《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》属于银监会发布的行政命令，是在华夏银行理财风波发生后针对银行业销售理财产品的乱象及时出台的。这三部法律规范中，《中华人民共和国银行业监督管理法》的层级最高；《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》的层级次之，起到指引、参照作用。
采用飞单私售理财产品，商业银行及商业银行负责人面临的行政责任可能有：
（1）责令停止销售：《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》中要求各级监管机构要加强监督检查，发现商业银行违反本通知相关规定的，应要求其立即停止销售相关产品，并依据《中华人民共和国银行业监督管理法》相关规定实施处罚。
（2）责令改正或罚款：《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十一条规定“商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的，银行业监督管理机构可依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条的规定和《金融违法行为处罚办法》的相关规定对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员进行处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违规开展个人理财业务造成银行或客户重大经济损失的”，此条款中仅明确规定了处罚的对象，而又将其处罚标准指引到了其他法律之中。所以，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条的规定“银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的，由银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款”，银监会可以责令商业银行在一定期限内改正错误，如果逾期不改正的则给予罚款处罚。
（3）责令纪律处分：《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十二条规定“商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的，由银行业监督管理机构依据《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定实施处罚：（一）违反规定销售未经批准的理财计划或产品的”，将其处罚标准指引到了《中华人民共和国银行业监督管理法》，而《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条规定“银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施：（一）责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分”。
（4）警告与处罚：《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条第二款规定“银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款”，可见警告处分与罚款要共同执行。
（5）资格限制：《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条第三款“取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作”，也就是限制违法的相关责任人员在一定时间内的任职资格、从业资格。
3．刑事责任
对于通商国银以及其在华夏银行的代理人濮某是否应当承担刑事责任，由于案件尚未侦查终结，我们所见到的定罪证据还不够充分，但是我们不妨在学理上探讨下可能涉嫌的罪名。对于此类采用集资方式募集资金的行为，此罪与彼罪的界限比较难以把握，因此2010年最高院特别出台了关于审理非法集资刑事案件的司法解释，根据刑法及司法解释，可能涉嫌的罪名主要有以下几种：
（1）集资诈骗罪：集资诈骗罪的规定见于《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”因此集资诈骗罪的构成要件是①以非法占有为目的②使用诈骗方法非法集资③数额较大的行为，三个条件缺一不可。
（2）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪：而在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
（3）非法经营罪：在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第七条规定“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
由于案件尚未结案，因此，公安机关还需要进一步把握集资的目的，集资的方式，集资的用途等影响罪与非罪的关键因素。
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