建设工程合同司法解释一

建设工程合同司法解释一

各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终版

一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：

（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响

１、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。

在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。《深圳中院的指导意见》

2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；

开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。《深圳中院的指导意见》

——施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。《高院的意见》

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。（与深圳中院的意见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）

《广东高院的暂行规定》

4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

《广东高院的暂行规定》

5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。

《广东高院的暂行规定》

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。《广东高院的暂行规定》

（二）关于建设工程施工合同无效的问题： 1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的；

【广东高院暂行规定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。】

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

【高院第四条认为具有以下情形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承

揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：

（1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（4）法律、行政法规规定的其他情形。】

【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。】

——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。 （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条）

【安微高院认为：5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：

承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

分包单位不具备相应的资质条件；

分包未经建设单位认可；

分包单位将其承包的工程再行分包。】

（5）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（参考自《江苏高院的意见》）

（6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（参考自《广东高院的暂行规定》）

（7）建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的， __应予支持。（参考自《江苏高院的意见》第六条）

（8）发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。（《安徽高院司法解释》第7条）

（三）、下列情形，建设工程施工合同有效

1、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。（参考自《广东高院的暂行规定》第18条）

2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。（《最高院司法解释》第七条）

3、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

承包的方式为提供劳务，而非包工包料。（《安徽高院的司法解释》第6条）

二、关于建设工程施工合同解除的问题： 第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。《深圳中院意见》

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

（四）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（五）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（六）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；

（七）、未在约定时间内办理工程中间验收；

（八）、未履行合同约定的其他协助义务的。

——参考自《深圳中院意见》

三、关于违约责任、责任承担的问题

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

（一）发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。《深圳中院指导意见》、《广东高院的暂行规定》

（二）发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。《深圳中院指导意见》

承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。《广东高院的暂行规定》

（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息；如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。《广东高院意见》

（四）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。《广东高院的暂行规定》

（五）隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。《广东高院的暂行规定》

（六）“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。《广东高院的暂行规定》

（七）因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。《广东高院的暂行规定》

四、关于情势变更的问题

建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。《广东高院的暂行规定》

五、有关建设工程的质量问题 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持（如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢？）；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。《广东高院的暂行规定》（该条与上述最高院的第十三条有些差别）

六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题

30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。承包人

因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。《广东高院的暂行规定》

第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；

建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。《高院意见》《深圳中院指导意见》

对于工程竣工验收合格后，因发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人由不交付建设工程的抗辩权。（此处的抗辩权性质是合同履行中的抗辩权还是留置权性质的权利？）

七、关于工期的问题：

（1）、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。《深圳中院指导意见》

（2）、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。《深圳中院指导意见》

第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地等，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。

方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。《高院意见》

第十一条 建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。《浙江高院意见》

第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。_建设工程合同司法解释一。

施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。《浙江高院意见》

建设工程施工合同司法解释的理解和适用

第一条 ［建设工程施工合同无效的情形］建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【条文主旨】本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。

【理解与适用】

一、起草背景

由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法规范的强制性规定多达60 多种。是否所有违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应当依据《民法通则》及《合同法》的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。从 __审结的案例中发现，各地 __对于此类问题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现象的发生，一方面使 __的审判工作产生困扰，另一方面不利于贯彻《合同法》尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平息 __的效果。因此，本司法解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有利于指导 __对于建设工程施工合同效力的认定，保证 __公正、高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。

二、本条规定的理论依据及实践基础

本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。①无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过 __裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政法规

范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。学者主张把强行法规范进行区分。学者认为，强行法规范可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违 __之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违 __之事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。台湾地区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定不适用“民法”第七十一条无效的规定。②日本民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代违反法律，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本判例所表达的思想是，违反强制性规定的行为原则上无效。后来，无论是学说还是判例都发生很大变化，认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。从我国台湾地区和日本学者及审判实务界的作法来看，他们一般将法律上的强制性规范进一步区分为效力性规范与取缔性规范。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范不会导致合同无效。我国学者对于法律规范的区分，分任意性规范与强制性（或禁止性）规范。学者们认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人以意思自由原则协商决定。同时，一般认为，强制性规范在法律条文中是用禁止、不得、不许或者应当等词语来表述。我国学者只是对合同规范进行了两种形式的划分，但没有对强制性规范做进一步的区分。近年来，理论界开始重视强制性规范对合同效力的影响问题，研究对强制性规范的进一步区分。但没有就区分标准形成主流观点。王利明教授认为，对强制性规定进一步区分为效力规定与取缔规定是有必要的。我国法律、法规确定了大量的强制性规范，_建设工程合同司法解释一。

但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是规定违反法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的前者性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要区分效力规范与取缔规范。划分标准，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不属于效力规范，而是取缔规范。③第二种观点认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但仍有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。第三种观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。④我国法律将合同内容的合法性原则作为一项效力性规定。《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规定当中，将所有违反法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效合同的大量存在在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。将违反法律规定的合同无效限制为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高 __关于《合同法》解释（一）第四条规定：《合同法》实施以后， __确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和 __制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章

为依据。这样，司法解释进一步限制了认定合同无效的依据为全国人大及其常委会制定的法律、 __制定并颁布的行政法规，从而严格限制了无效合同的范围。但是，我国由于法律发展的局限性及行政干预合同自治原则一定范围内的存在，法律、行政法规中的强制性规范较多而且庞杂。而合同是否因违反法律、行政法规的强制性规范无效，是法官根据案件事实适用法律问题，这就给法官在判断合同效力时留有很大的空间。因此，也使法官对于法律行为效力的取舍一直存在争议。从 __作出的相关判例来看，审判实务界长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正，同时从 __作出的判例及最高 __颁布的司法解释的态度来看，审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。如最高 __颁布的《关于审理商品房买卖合同 __件若干问题的解释》第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这一司法解释规定中，就严格区分了行政管理权与司法审判权。在我国，商品房预售登记备案是商品房预售管理的一部分，房地产行政管理部门通过房地产开发商的预售商品房的登记备案，对房地产开发商的商品房销售行为的合法性进行审查，以保护预购人的利益。房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国家利益，房地产行政管理部门可以通过行政制裁来规范其行为。故在上述司法解释当中，最高 __将登记备案作为一种行政管理手段，排除在认定合同效力的依据范围之外。本条司法解释从行政法规范的立法目的出发，紧扣《建筑法》保证工程质量这一立法宗旨，将五种合同确认为无效。这五种合同直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营。

三、司法解释起草中的几种观点

最高 __关于审理建设工程施工合同 __件适用法律问题的解释 （法释〔xx〕14号）

第一条：建设工程施工合同无效的情形；

第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；

第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；

第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；

第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；

第六条：垫资及利息的处理原则；

第七条：劳务分包按有效处理；

第八条：发包人的合同解除权；

第九条：承包人的合同解除权；

第十条：解除合同后的处理原则；

第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

第十二条：质量缺陷的处理原则；

第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

第十四条：实际竣工日期的确定；

第十五条：质量争议期间工期的处理。

第十六条：工程价款的计算标准；

第十七条：拖欠工程款应计付利息；

第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；

第十九条：工程量计算；

第二十条：逾期不结算的后果；

第二十一条：“黑白合同”的认定；

第二十二条：按固定价格结算；

第二十三条：可以不全部鉴定；

第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告

第二十六条：实际施工人利益的保护：

第二十七条：保修责任；

第二十八条：解释的实施。

这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：

第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。

第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。 这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也

就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同 __件适用法律的问题，制定本解释。

【解读】第1条到第7条，是有关施工合同无效的问题。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第

（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

【法条参考】

《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位

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