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国家司法考试卷四（民法）模拟试卷16 (题后含答案及解析
题型有：1. 分析题 2. 论述题 5. 名词解释 6. 简答题

分析题


1． 甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。 (2有效。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。 (3丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。 (4丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。 涉及知识点：民法



2． 甲公司的一分公司未经甲公司的授权，擅自为A公司的30万元债务提供了连带责任保证，A公司的债权人没有过错。后A公司不能履行债务，债权人要求一分公司承担保证责任。一分公司的财产只有15万元。二分公司有甲公司的书面授权，但授权不明，二分公司为B公司的40万元债务提供了一般保证。后B公司不能履行债务，其债权人要求二分公司承担保证责任，但该分公司以书面授权不明为由主张保证合同无效，拒绝承担保证责任。甲公司的市场部分别为C公司的10万元债务和D公司的20万元债务提供了连带责任保证，但C公司的债权人知道保证人是甲公司的职能部门，D公司的债权人不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。后C、D二公司均不能履行债务，二公司的债权人均要求甲公司承担保证责任。请问对上述情况应如何处理?
正确答案：(1《担保法解释》第17条第1款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当

根据担保法第五条第二款的规定处理。”《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，在本案中，一分公司由于没有甲公司的书面授权，擅自为他人提供保证，其与A公司的债权人订立的保证合同无效：同时因为A公司的债权人对此并无过错，A公司不能履行债务，因此给债权人造成的损失．应当由一分公司承担过错责任。因保证合同无效，一分公司的责任不是基于保证合同，而是基于过错和法律的规定，故A公司的债权人要求一分公司承担保证责任，应不予支持。如果A公司的债权人变更诉讼请求，要求一分公司赔偿因过错导致保证合同无效而造成的全部损失，以及因丧失获得合格保证人的机会所遭受的损失，则应予支持。因为一分公司承担的是连带保证责任，故其承担责任不以主合同经过审判或仲裁并就A公司的财产强制执行未果为前提。此外，《担保法解释》第17条第3款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”因一分公司只有15万元财产，所以，不足部分应由甲公司承担。 (2《担保法解释》第17条第2款规定：“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”据此，在本案中，二分公司有甲公司的书面授权，因此，其与B公司债权人订立的保证合同有效。故二分公司以书面授权不明为由主张保证合同无效的主张，应不予支持。但由于二分公司对B公司的全部40万元债务承担的是一般保证责任，因此，B公司的债权人只有在主合同经过审判或仲裁，并就B公司的财产强制执行而未获清偿的情况下，才可以要求二分公司就未获清偿的部分承担保证责任。本案中B公司的债权人在主合同未经过审判或仲裁的情况下，即直接要求二分公司承担保证责任．二分公司可以行使先诉抗辩权。 (3《担保法解释》第18条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”而根据担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定，如债权人有过错，即债权人知道或应当知道保证人是企业法人的职能部门，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人无过错，即债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担过错责任。在本案中，因甲公司的市场部是企业法人的职能部门，故其与C公司的债权人和D公司的债权人订立的保证合同均无效。C公司的债权人明知甲公司的市场部为甲公司的职能部门，仍订立保证合同，因此，由此而造成的损失，由C公司的债权人自己承担。D公司的债权人要求保证人承担保证责任的请求，因保证合同无效而得不到支持。如果其变更请求，要求甲公司承担损害赔偿责任，则由于D公司的债权人不知道甲公司的市场部是甲公司的职能部门且无过错，因此，对于因保证合同无效而造成的损失，包括直接损失和间接损失，甲公司均应承担赔偿责任。而且由于甲公司的市场部与D公司的债权人订立的是连带保证责任合同，所以，甲公司对于D公司的债权人的损失的赔偿责任，不以主合同经过审判或仲裁并就D公司的财产强制执行未果为前提。 涉及知识点：民法



3． 1996年11月19日，工商银行某支行与某市东方工贸公司签订一份借款合同。双方约定：工商银行某支行借给东方工贸公司300万元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息9．24‰计算。同时，工商

银行某支行与某市新型建材公司签订一份担保合同，合同规定，由新型建材公司为上述借款合同承担一般担保责任。两份合同签订后，工商银行某支行履行了出借300万元的义务．可到期后．东方工贸公司却未能如约履行还本付息的义务。为此，工商银行某支行诉至某人民法院，请求判令借款方东方工贸公司还本付息。1998年5月18日经人民法院调解，工商银行某支行、东方工贸公司、新型建材公司达成了于1998年8月30日前偿还借款本息的协议。之后，因东方工贸公司没有按期履行调解协议，工商银行某支行便向人民法院递交了执行申请书。可是，此时东方工贸公司早已人去楼空。在此情况下，工商银行某支行请求新型建材公司承担还本付息的责任。问：(1新型建材公司的担保是一种什么样担保方式?(2新型建材公司应否承担担保责任，为什么?
正确答案：(1新型建材公司与工商银行某支行所签订的担保合同是一般保证方式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 (2本案工商银行某支行在主债务人到期不履行的情况下，通过诉讼与债务人、保证人达成协议是正确的，在主债务人无法履行的情况下，债权人请求保证人承担保证责任是符合一般保证的法律规定的。为此，新型建材公司应向工商银行某支行承担还本付息的民事责任。新型建材公司承担保证责任后，有权向东方工贸公司追偿。 涉及知识点：民法



4． A公司计划开发一个新项目，筹集资金后尚缺300万元。1998年5月，A公司与某银行签订了借款300万元的合同；并由B公司提供了担保；但B公司感到300万元的担保不是一个小数字，要求A公司再找一方提供反担保。于是A公司找到C公司向B公司作了反担保，并签订了合同。A公司计划投产后，效益不佳，一直处于亏损状态。1999年8月，银行在催债未果的情况下通过法院强制执行，从B公司账户划走资金170万元；B公司就此向法院起诉了A公司与C公司。问：法院应该如何审理此案?试用有关担保法原理进行分析。

正确答案：法院应判决C公司偿付B公司170万元；A公司尚未偿还银行的130万元的本息，应由法院强制B公司履行；B公司履行后，再要求C公司偿付。 本案涉及反担保。所谓反担保，是指反担保人向主合同的担保人提供的担保，也就是担保的担保。在存在反担保关系的场合，共包括一个主合同和两个担保合同，这三个合同既相互联系又相互独立： (1主合同，就是基础合同。双方当事人分别为债权人和债务人。 (2担保合同，这是主合同的从合同。在担保合同中，分别有债权人、担保人、债务人三方当事人。担保人的担保责任主要是保证债务人能及时偿还债务，在债务人不履行时，由担保人代为履行或承担连带责任。 (3反担保合同，这可以说是担保合同的从合同。在反担保合同中，分别有担保人、债务人、反担保人三方当事人。在这里，担保人成为债权人，反担保人的担保责任主要是在担保人代替债务人履行债务之后，保证债务人能及时向担保人偿还其代为履行的债务，若债务人未按时履行此债务，则由反担保人代为履行或承担连带责任。反担保合同实际上就是担保合同，只不过合同中的债权人是主合同下原担保合同的担保人而已。因此，反担保合同的反担保人担保责任的履行应以担保合同中担保人的担保责任已履行为前提。 本案中，B公司是主合同的担保人，故应对A公司所欠银行债务承担保证责任。同时C公司作为反

担保人，有义务保证债务人A公司及时向担保人B公司偿还其代为履行的债务，若A公司未按时履行此债务．则C公司应代为履行或承担连带责任。本案中，A公司已处于亏损状态，不可能按时偿还B公司代其履行的债务，故C公司应代其偿还。对于A公司尚未偿还银行的130万元的本息，因B公司是担保人，应由其清偿；同样，基于反担保原理，B公司在清偿了这部分债务后，有权要求反担保人C公司偿还。 涉及知识点：民法



5． 乙公司欠甲公司200万元，甲公司欠丙公司 180万元，丁公司欠乙公司200万元。现乙、丁两公司达成协议，由丁公司向甲公司清偿乙公司的200万元债务，乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议由丁公司向丙公司清偿200万元，甲、丙间的180万元债权债务消灭。 根据上述案情，请回答下列问题：(1乙、丁间协议的性质是什么?该协议是否生效?(2甲、丙间协议的性质是什么?丙公司因此获利20万元，是否违法?若甲公司未将此事通知丁公司，该协议是否已生效?(3若甲公司未将此事通知丁公司，丁公司向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效?此时应如何救济丙公司?(4若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事，仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效?此时应如何救济丙公司?甲、丁间为何种法律关系?(5如果丁公司不能清偿债务，丙公司能否要求乙公司承担连带责任?
正确答案：(1乙、丁间协议有两种性质：一是债务承担，由丁承担乙的债务；一是代物清偿，丁的原定给付是向乙给付货币，现以承担乙的债务代替，债务承担生效后，乙、丁间债的关系消灭。乙、丁间协议生效。根据《合同法》，债务承担在债权人同意后生效，本案债权人甲公司已经同意。 (2甲、丙间协议也有两种性质：一是债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；一是代物清偿，甲的原定给付是给付货币，现以给付对丁的债权代替，该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定，而且也不应有此规定；丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。根据《合同法》，债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。 (3该种清偿有效。债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲退还该给付。 (4该种清偿无效。债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。丙公司可请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。 (5丙公司不能要求乙公司承担责任。因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。 涉及知识点：民法



6． 甲木材公司与乙家具公司签订了一份木材买卖合同。合同约定，合同总价款50万元。乙家具公司先支付10％的货款即5万元，甲木材公司送货后15日内，乙家具公司付清全部货款。乙家具公司先支付了5万元，甲木材公司送货后，由于家具公司销路不畅，遂与甲木材公司协商，由丙公司承担20万元的债务，甲木材公司同意了。据此，请回答下列问题。(1丙公司的地位为何?其加入债务人，如果没有取得甲木材公司的同意，而只是通知甲木材公司，是否发生效

力?(2设丙公司加入后，以甲木材公司欠其前次购买木材支付了预付款而没有给付木材为由主张债务抵销；应具备什么条件?(3若合同履行期限届至，而甲木材公司突然从其住所地消失，则乙丙两个公司应如何履行自己的义务?
正确答案：(1丙公司在本案中处于并存的债务人的地位。其加入债务人的行为称为并存的债务承担。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而，原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。 (2丙公司与甲木材公司之间的债权债务抵销应具备下列条件：①必须双方当事人互负债权债务；②债权债务已经到期；③同种的债权债务。 (3对于甲公司的突然消失，无法履行债务时，可以采用提存的方法消灭债务。 涉及知识点：民法


论述题


7． 债权的性质及其一般效力。(中国政法大学2003年研究生入学考试题

正确答案：债权的性质可从以下几点来理解： (1债权是财产权。债权是在交换或分配各种利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价为财产的利益为主要内容。故从权利的内容来看，债权属于财产权。(2债权是请求权。债是特定人之间的法律关系，债权的实现无不需要债务人的协助，故债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。因而从权利的作用来说，债权属于请求权。当然，除请求权外，债权于特殊情形时，还有代位权、撤销权、解除权等，但以请求权的作用范围为最大，也最为普遍。(3债权是对人权。所谓对人权并不是说债权人对债务人的人身享有支配权，而是指债权人对其债权，原则上只能请求债务人履行，而不能直接请求第三人履行。因此从债权人之相对义务主体的特定性来说，债权属于对人权，这一性质也被称为债权之相对性。 债权的效力是指债权在债的关系中所具有的作用。债权的效力包括债权的请求力、执行力和保持力这样三个方面。(1债权的请求力，是指债权人有依其债权请求债务人履行债务的效力。请求力有广义与狭义之分。广义上的请求力包括诉讼上及诉讼外的请求力；狭义上的 请求力仅指诉讼外的请求力。诉讼上的请求谓之诉权，诉讼外的请求谓之请求权。诉讼上的请求须以实体法上的请求权为依据：实体法上的请求权须以诉权之请求公力救济为支撑。所以，债权的请求力既是民法上的效力，也是诉讼法上的效力，属于广义上的请求力。(2债权的执行力，是指债务人不履行债务时，债权人有通过执行程序强制实现其给付利益的效力。在债的关系运行时，法律赋予债权人对其债权的请求力，尚不足以确保债务人自动依债的内容履行债务。因此法律在请求力之上，又赋予债权以执行效力，为债权提供硬性的公力救济。债权的执行力，其制度内容也就是执行的方法和程序表现在民事诉讼法上，但其根据则在民法。所以，债权的执行力不仅仅具有诉讼法上的效力，也具有实体法具有的效力。(3债权的保持力，又称为债权的受领保持力，是指债权有保持所受给付的效力。与前述请求力、执行力等积极效力不同，债权的保持力是债权的消极效力。因为债权人对所受利益无保持力，该利益就构成不当得利，必须返还。所以，保持力虽消极但不可或缺，保持力的法律依据是根据《民法通则》中“不当得利”的规定推导出来的。 一般债权都具有上述三项效力，但对具体的某项债权，如其通过请求力即能实现给付利益的。就无须发生执行力了，也有些债权

虽然不具有请求力与执行力，但仍具有保持力。 债权效力还可能被阻却，也就是指，当债权人怠于行使债权时，债权的效力会发生障碍。债权人怠于行使债权，并不表明其放弃债权或免除他方的债务，除不行使债权致使诉讼时效消灭外，债权的请求力和执行力并不消灭，而只是暂时中止。债权人怠于行使债权的情形，民法上称之为受领迟延，是指债权人对已提出的给付，未受领或未为给付完成提供必要协助的事实。 涉及知识点：民法

8． 试述选择之债的履行。

正确答案：选择之债只有将其特定为简单之债，才能履行。选择之债特定的方法，有当事人之间订立合同、选择权的行使和不能履行等。 (1选择之债通过合同而特定。选择之债是由当事人双方订立合同而形成，当然可由当事人双方另订合同将它转变为简单之债。这种使选择之债特定的合同，其主体局限于选择之债的双方当事人。 (2选择之债通过选择而特定。选择之债通过当事人行使选择权而特定，选择权为形成权。选择权的归属，当事人有约定的，依其约定；法律有规定的，依照法律规定。在既无约定又无规定的情况下，选择权亦归债务人享有。因为在给付内容不确定时，其利益应归债务人，并且履行债务必须首先确定给付物。 选择权的行使，使选择之债特定，应确定地变更债的关系，除非对方当事人同意，选择权不允许附条件或附期限。选择权的行使，应在当事人双方约定的期限内行使，无约定的，选择权人可以随时行使。 (3选择之债因不能履行而特定。不能履行有自始不能与嗣后不能之分，选择之债数种给付全部自始不能的，选择之债无效，谈不上选择之债的履行问题；其中一种给付自始不能的，选择之债存在于其余的给付上．若仅剩一种给付，该债为简单之债。 选择之债的数种给付中的一种嗣后不能，且不可归责于双方当事人时，选择之债存在于其余的给付之上。债务人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，无权选择嗣后不能的给付，因为这样会损害债权人的合法权益。债权人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，也有权选择嗣后不能的给付。若因可归于债权人的原因致嗣后不能(此时发生债的不能履行，发生损害赔偿之债，债权人依法负侵权责任。若该不能系可归责于债务人的原因产生时，债权人有权选择该不能履行的给付．从而追究债务人的债务不履行责任。 债权人有选择权，且因可归责于他的原因致选择之债的一种给付嗣后不能的，选择之债存在于其余给付之上，债权人只能就此选择。 债务人有选择权，且因可归责于他的原因致选择之债的一种给村嗣后不能的，选择之债存在于其余的给付之上。若数种给付全部不能时，债务人应负损害赔偿责任。 涉及知识点：民法



9． 论述债权人的代位权。(西北政法大学2001年研究生入学考试题、西南政法大学2008年研究生入学考试题“债权人的代位权的条件、行使方式及效力”

正确答案：债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人(第三人行使权利的权利。我国《合同法》第73条正式确立了债权人的代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务

人负担。”据此，代位权的成立通常应符合以下条件： 第一，债务人须享有对于第三人的权利。这是代位权成立的基础条件。如果债务人不享有对于第三人的权利，也就没有什么权利可供债权人代位行使，也就谈不上代位权。应当注意的是，并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利。而且，根据《合同法》的规定，这种财产权利仅限于到期债权，物权及未到期债权都不能包括在内。 第二，须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。例如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。如果债务人已经向其债务人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权利。 第三，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此只有在怠于行使权利影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权时，债权人才能行使代位权。所谓怠于行使权利的行为有害于债权人的债权，是指债务人不向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，又未提起诉讼或者仲裁，致使债权人的债权有不能实现的危险。次债务人(即债务人的债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 此外，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法若干问题的解释》(1999年12月29日起施行还规定了代位权行使的另一个条件，即债权人对债务人的债权合法。 涉及知识点：民法



10． 试述债权人撤销权的成立要件。

正确答案：债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。 客观要件包括以下三个： (1须有债务人的行为。所谓债务人的行为，按《合同法》第74条第1款规定，是指债务人所为的民事法律行为，包括放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。如债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权。又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益等。 (2债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：一为减少积极财产；二为增加消极财产。 (3债务人的行为必须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。 主观要件包括：在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人有恶意为要件。依《合同法》第74条第l款的规定，对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情为要件。因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，于是法律应首先保护受危害的债权人的利益。在有偿行为中，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件；受益人的恶

意，为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销他们之间的民事法律行为。 (1债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。 (2受益人的恶意。受益人，又称取得人，是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为同债务人发生民事法律行为的相对人，但在为第三人利益的合同中，受益人为该第三人。受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。 涉及知识点：民法

11． 如何理解债权让与的条件?
正确答案：债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。其中的债权人称为转让人，第三人称作受让人。债权让与一般应具备以下条件：(1须存在有效的债权。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。(2被让与的债权须具有可让与性。以下三类债权不得转让：第一，根据合同性质不得转让的合同债权。主要包括：基于个人信任关系而发生的债权；专为特定债权人利益而存在的债权；不作为债权；属于从权利的债权。第二，按照当事人的约定不得转让的债权。第三，依照法律规定不得转让的债权。(3让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。当事人就债权转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销的合同的，撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在《合同法》规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。 涉及知识点：民法


名词解释
12． 情势变更原则

正确答案：是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。 涉及知识点：民法



13． 债的保全(西北政法大学2007年研究生入学考试题

正确答案：是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债

务人与第三人的民事行为的法律制度。其中，债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度，叫作债权人的代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的制度，称为债权人的撤销权制度。 涉及知识点：民法

14． 撤销权

正确答案：债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 涉及知识点：民法

15． 债的担保

正确答案：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。债的特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。 涉及知识点：民法

16． 一般保证

正确答案：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 涉及知识点：民法

17． 先诉抗辩权

正确答案：又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉辩权既可通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。但在下列情况下不得行使：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。 涉及知识点：民法

18． 债的移转

正确答案：是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。 涉及知识点：民法



19． 债权让与(清华大学2013年研究生入学考试题

正确答案：是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。其中的债权人称为转让人，第三人称作受让人。债权让与具有如下特征：

(1债权让与具有非要式性；(2债权让与具有无因性；(3债权让与是处分行为o 涉及知识点：民法



20． 债务承担(清华大学2006年研究生入学考试题



正确答案：是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。它具有如下法律特征：第一，债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。第二，债务承担是一项相对无因行为。 涉及知识点：民法

21． 债的概括承受

正确答案：是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为一部债权债务的移转。在后者，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额；如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。 涉及知识点：民法


简答题


22． 简述合同相对效力原则及其突破。(北京大学2006年、2009年研究生入学考试题

正确答案：(一所谓合同相对性，在大陆法系中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。合同相对性的表现：(1涉他合同，规定在《合同法》第64、65条。(2债权转让(《合同法》第80条与债务承担(《合同法》第84条，在这里债权转让有一种形式，债务承担有两种形式：①从第三人的地位上看，第三人是债的主体，一旦发生债权转让或债务承担，第三人就介入合同，成为合同的当事人。②从违约责任上看，在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任，因为这时第三人成为合同新的当事人，他就有资格接受违约责任或者承担违约责任了。(3第三人原因导致的违约，规定在《合同法》第121条。(4加害给付中的违约责任，规定在《消费者权益保护法》第35条。加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形，这种情况下也体现了合同的相对性。(5转租合同中的违约责任，规定在《合同法》第224条。(6承揽合同中的违约责任，规定在《合同法》第253条第2款以及第254条。(7多式联运合同中的违约责任，规定在《合同法》第317、318条。 (二合同的相对性的突破，即债权效力及于第三人的情形。 (1合同保全，规定在《合同法》第73、74条。①代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。②撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人。(2建设工程合同中的分包人的违约责任，规定在《合同法》第272条第2款，总承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向发包人承担连带责任。(3单式联运合同中的区段承运人的违约责任，规定在《合同法》第313条，两个以上的承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同

的承运人和该区段的承运人承担连带责任。 涉及知识点：民法



23． 简述区分按份之债和连带之债的意义。

正确答案：(1按份之债的各债权人的权利或各债务人的义务都是各自独立的，相互没有连带关系；任何一债权人接受与其应享有的份额的履行人的义务都是各自独立的，相互没有连带义务；(2连带之债的债权人的权利或者债务人的义务是连带的，任何一连带债权人接受了全部义务的履行或者任何一连带债务人清偿了全部债务，原债即归于消灭；并同时又在连带债权人或连带债务人内部之间产生按份之债。 涉及知识点：民法



24． 简述特定物之债和种类物之债的分类及其意义。

正确答案：特定物之债和种类物之债，是根据债的标的物属性的不同而划分的。以特定物为标的物的债称为特定物之债；以种类物为标的物的债称为种类物之债。前者在债发生时。其标的物即已存在并已特定化；后者在债发生时，其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，但当事人双方必须就债的标的物的种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。 债的这种分类的法律意义在于：(1特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的代为履行，种类物之债不存在这个问题；(2在法律规定或当事人约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移，标的物意外灭失的风险亦随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外灭失的风险也将自交付之日起转移。 涉及知识点：民法

25． 如何理解债的履行?
正确答案：债的履行包括三层含义：(1完全、正确履行。所谓完全履行，是指当事人履行全部债务，而不能部分履行，部分不履行。所谓正确履行，也称适当履行，是指当事人履行债务符合法律规定和合同约定。(2债的履行是债务人的义务。债务的履行就是债权的实现。债的履行实际上是债务人依照法律规定和合同约定为一定行为或不为一定行为。如果债务人不实施债所确定的特定行为，则为债的不履行；如果债务人虽有履行债务的行为，但该履行不符合法律规定或合同约定，则为债的不完全履行或不适当履行。债的不完全履行或不适当履行是违约行为。(3债权人负有协助履行的叉务。债的履行虽为债务人履行义务的行为，但债权人负有协助履行的义务。《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因债权人的原因使债务不能履行的，债务人可免除履行的义务。一般也不承担民事责任。 涉及知识点：民法

26． 简述代物清偿的要件。

正确答案：代物清偿的要件如下：(1必须有原债务存在；(2必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；(3必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(4必须债权人等有受领权的人现实地受

领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。 涉及知识点：民法

27． 简述定金合同的成立要件。

正确答案：(1定金合同是主合同的从合同，定金以主合同的有效成立为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同亦无效；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。 (2定金的成立必须有书面定金合同。合同中必须明确写明“定金”字样。合同条款中，写明留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，未约定定金性质的，不按定金处理。 (3定金合同为实践性合同。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的，但定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，其功效都是同样的。 (4定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。之所以要求为金钱，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。超过部分不按定金处理。当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 涉及知识点：民法



28． 何为抵销?抵销应具备什么条件?
正确答案：抵销是指二人互负债务，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销应具备以下条件：(1必须是双方当事人互负债务、互享债权； (2双方互负的债务，必须标的物的种类、品质相同；(3必须是债权已届清偿期；(4必须是非依债的性质不能抵销。 涉及知识点：民法

29． 简述债权让与的法律特征。

正确答案：(1债权让与具有非要式性。债权人与第三人就让与债权意思表示一致，债权让与合同即告成立。除法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的以外，无须履行特别的合同形式。(2债权让与具有无因性。债权让与是基于各种各样原因而产生的，可能基于买卖、赠与，也可能是代物清偿，但不论其原因为何及其有效与否，对于债权让与合同的效力并无直接影响。这就是债权让与的无因性。该无因性，其目的在于保障债权流转的安全性，以及善意受让人的利益。(3债权让与是处分行为。债权让与是将债权作为一项财产进行处分．所以要求让与人就该债权必须具有处分权限和处分能力。无处分权人让与他人债权的，除非经债权人追认，其行为无效。同时，除无记名债权外不适用善意取得制度，即从无处分权人处分受让债权时，不能因其善意而取得该债权。 涉及知识点：民法

30． 简述债务承担的条件。



正确答案：(1须存在有效的债务。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务承担合同，也不发生效力。但就不完全的债务，仍然可以成立债务承担。但若债务其后被撤销或者解除，则债务承担合同自始无效。对于撤销权或者解除权的行使，在免责的债务承担中，承担债务的第三人即有权行使。而在并存的债务承担中，只有原债务人才可以行使撤销权或者解除权。(2被移转的债务应具有可移转性。以下债务不具有可移转性：第一，性质上不可移转的债务。它是指与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因而不得转移。第二，当事人特别约定不能移转的债务。第三，不作为义务，只能由特定债的关系当事人承担，而不能移转给他人。(3第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。该意思表示一致就是一个合同，名为债务承担合同，其订立及效力应适用《合同法》总则关于合同订立的规定和民法关于意思表示的规定。(4债务承担须经债权人同意。在第三人与债务人订立债务承担合同时，则必须经债权人同意。第三人与债务人订立并存的债务承担合同，不必征得债权人的同意，但应通知债权人，自通知始并存的债务承担对债权人生效。关于债权人同意的方式，明示或者默示均可。 涉及知识点：民法




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