刑法第196条恶意透支型信用卡诈骗罪在审判实践中的几点思考

刑法第196条恶意透支型信用卡诈骗罪在审判实践中的几点思考

刑法第196条恶意透支型信用卡诈骗罪在审判实践中的几点思考

信用卡作为一种新型银行服务业务，其最早诞生于美国，20世纪60年代，经济快速发展和电子技术的不断完善带动了信用卡业务的发展。随着我国经济和信息技术的发展、人们消费观念的转变，使用信用卡越来越普遍，银行信用卡发卡数量亦剧增。我国相关法律配套的不完善或缺乏操作性，使一些人利用法律的漏洞或者信用卡制度的漏洞，进行恶意透支，严重破坏了我国金融管理秩序，影响我国信用卡业务的正常发展。近三年，随着公安机关打击经济犯罪专项行动的开展，我院共受理恶意透支型信用卡诈骗案件不断增多，今年来就受理此类案件19件20人，依法判处被告人缓刑的17人，免予刑事处罚2人，实刑1人。在案件的审理过程中，我们对于恶意透支型信用卡诈骗罪的可追诉性、犯罪主体、主观上非法占有目的、客观上的催收行为存在一些困惑，现就几个问题提出探讨。

一、恶意透支信用卡行为转化为刑事处罚在界点上的思考。

透支是信用卡最基本的运作特点，是信用卡贷款功能的体现， 是信用卡区别于借记卡等其他类型银行卡（转账卡、专用卡、储值卡等） 的根本特征。透支是信用卡本身具有的功能。 在一般情况下， 合法持卡人因应急需要，利用信用卡的透支功能，在规定限额内透支筹款并事后及时补足，对银行并不构成风险。换句话说，透支行为是信用卡的主体功能之一，信用卡本身的特点必须容忍超额或超期的透支风险，而银行在向持卡人发放信用卡时，明确知道这种风险的存在，也对持卡人资信情况、真实性等情况进行了审查。同时，信用卡的透支利息比贷款利息要高，并且违规透支要缴纳一定的滞纳金和罚息等等，银行得到这些高利润必然要承受高于普通贷款的风险。由此可见，银行的透支业务带来的风险，本质上仍应属于平等主体间的权利和义务关系，我们认为，应当主要通过民事法律关系进行调整，才能体现出发卡银行与持卡人之间的平等性和公平性，银行应当积极主张自己的民事权利，只有当持卡人的行为达到一定的社会危害性和应受刑罚惩罚性时才可用刑事法律予以规制。

二、恶意透支信用卡在界定主观上具有非法占有目的合理性问题

“以非法占有为目的”是侵犯财产权犯罪中一个极为重要的构成要件，有时候直接用以区分罪与非罪、此罪和彼罪。信用卡诈骗行为人的主观方面应当是直接故意，即明知自己“超过限额”或者“超过规定期限”的透支行为违反了信用卡管理秩序，会给银行带来财产损失，却仍然希望这种结果发生，非法占有透支款经过催收之后仍然拒不归还。今几年，由最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款则明确将恶意透支型信用卡诈骗罪中的“以非法占有为目的”界定为六种情形：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。我们认为，“经发卡银行催收后仍不归还”实际上是对“非法占有目的”的一种推定。当然，推定得出的结论也存在例外情况，也就是如果行为人超过规定期限或限额进行透支之后，有证据证明由于客观因素导致在催收后没有偿还透支款，比如行为人长期出国旅行或者出差，没有及时收到发卡银行的透支通知和催收通知，或者由于经营过程中出现风险而无法按期归还透支款，而其主观上并没有非法占有透支款的目的，就不能将其列为恶意透支行为人，不能适用刑法来评价其行为。此外，如行为人透支后遭遇自然灾害或其他重大事件而导致经济困难无力归还透支款项，尽管超过了规定期限未能归还，同样不能以刑法追责。

三、恶意透支型信用卡犯罪主体认定上的思考。

我国《刑法》第一百九十六条第一款第( 四) 项对“恶意透支”进行了解释: 持卡人以非法占有为目的，超过规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在目前的司法实践中，如果信用卡的实际使用人即为信用卡申领人本人，那么持卡人的认定问题是很明确的，即为信用卡申领人；当信用卡申领人将其申领所得之信用卡交付给他人使用过程中，产生恶意透支情况，构成恶意透支型信用卡诈骗罪时，对于“持卡人”的认定就产生了分歧，故而，经常会遇到难以明确恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的司法困境。我们认为，我国刑法规定了恶意透支型信用卡诈骗罪，其立法目的在于保护金融秩序和银行财产安全，更重要的是预防此类犯罪的发生。因此，明确恶意透支型信用卡诈骗罪的“持卡人”即是明确刑法预防对象，是实现刑法对于此类犯罪预防功能的重点。交付他人使用的恶意透支信用卡行为，往往是因为信用卡申领人不遵守相关法律法规随意处置信用卡，导致了银行财产的损失和金融秩序的破坏，而且从司法实践看，在信用卡申领人将信用卡交付他人使用的过程中，信用卡申领

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人和信用卡实际使用人往往具有非常密切的关系，往往能构成利益共同体，他们之间从一般意义上可视为借款关系，实际使用人如不存在非法占有的故意，虽其透支使用后没及时返还，也不能认定其构成犯罪，而信用卡申领人对信用卡的使用及还款义务应当明知，但其在明知他人使用其信用卡进行透支未归还而银行向其催收时其未履行还款义务的情形下可以推定信用卡申领人具有非法占有的目的。所以，原则上认定信用卡申领人作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，一方面，可以通过刑法教育作用加强信用卡申领人合法使用信用卡; 另一方面，通过打击信用卡申领人使其在信用卡使用过程中不敢犯、不能犯此罪，有效的预防恶意透支型信用卡诈骗罪的发生。当然，也存在着例外情况，当信用卡实际使用人与持卡人事前共谋共同具有非法占有目的，使用该信用卡进行透支，应当将信用卡实际使用人与信用卡申领人作为信用卡诈骗罪的共犯论处。

四、恶意透支信用卡银行催收行为上的思考。

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支作出了进一步规定，并确定了“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的限制条件。“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”既是非法占有目的在客观方面的表现，也是对非法占有目的的一种推定，应作为认定恶意透支的必要条件。故对催收方式和催收时间应进行准确的界定。1、催收方式。银行催收通常采用电话催收、短信催收、信件催收等方式，因银行内部有专门的计算机系统对催收情况进行记录，在司法实践中，一般要求银行提供催收记录作为证据。该记录可由电话催收录音、挂号信寄达凭据、上门催收签收单等予以证明，因此具有证明效力，除非被催告人提出反证。对于逃避银行催收导致催收不能的，只要银行证明其实施了催收行为，无论持卡人是否收到催收通知，都应该认定为有效催收。当银行有证据证明行为人实施了上述逃避催收的行为时，只要其实施了催收行为，如按照行为人预留的地址寄送挂号信或者特快专递进行催收的，无论行为人是否收到了该通知，都应认为催收完成。 2、催收次数。司法解释中对不还透支款增加了“经发卡银行两次催收”的条件，但并未对两次催收的间隔期间作出规定。在实践中，银行为尽快回收欠款，往往在催收程序开始后每天进行催收，甚至一天内连续进行多次催收，在这种情况下是否应该认定为已完成“两次催收”呢？我们认为，司法解释规定“经两次催收”的条件，一方面是为了增加对持卡人的提醒次数，确认其对透支欠款情况的明知状态，另一方面也是为了在两次催收之间增加宽限期，给持卡人提供合理的反应期间。因此，作为恶意透支认定条件的“两次催收”之间应当确立具体的间隔期限，只有第一次催收后经过该间隔期间再次进行催收，才能认定为“经发卡行两次催收”。在实践中银行有权在间隔期间内对持卡人进行连续催收，但不宜认定为刑法上的“经两次催收”。对于催收之间的间隔期限，法律并无明确规定，我们认为该期限可以参照商业银行的账单周期酌定。

五、恶意透支信用卡追究刑事责任量刑上的思考。

在审判实践中，我们感到信用卡诈骗相关司法解释所规定的起刑标准过于简单、机械，直接套用该标准可能造成打击面过大，未能充分发挥刑罚的功能，也违背刑法的谦抑性原则，社会效果不佳。比如个别案件中被告人恶意透支信用卡一万余元未能及时归还，经立案侦查、移送审查起诉，但在法院审判前已归还所欠本金及利息，尤其是个别被告人属于公职人员，一旦被处以刑罚，其将面临着公职将被开除的严重后果，势必直接影响其家庭生活，被告人及家属对恶意透支小额资金而被追究刑事责任的情形反应很大，易引发社会上的不安定因素，有违刑事审判追求法律效果和社会效果相统一的初衷。在司法实践过程中，多数恶意透支型信用卡诈骗的被告人在公安机关立案后，移送审判前均已向银行退还了本金及利息，并取得银行的谅解，具备刑事和解的条件。从化解矛盾，实现社会和谐的角度，我们在审理该类案件中为弥补其在立法上的不足，我们进行了探索，作出以下规定：1、 信用卡诈骗罪起刑标准为10000元，10000至100000元间属数额较大，处刑幅度在五年以下有期徒刑或拘役。具体案件中，如被告人没有犯罪前科，恶意透支20xx0元以内，案发后退清全部透支款息并且有法定的从轻、减轻情节；或者恶意透支15000元以内，案发后退清全部透支款息，可以判处免予刑事处罚。2、被告人恶意透支构成犯罪虽具备前款条件，但透支的款项用于非法活动的；或者被告人持三张以上信用卡进行多次恶意透支的，均不适用免予刑事处罚的规定。

司法实践中的这些探索，虽在一定程序上弥补了立法上的问题，但应在多少数额和哪些具体情形上去进一步把握免予刑刑事处罚的适用，而在司法实践中进一步探索。我们认为，公安机关应当对恶意透支追究刑事责任进行严格把握，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款的规定，“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”故我们建议公安机关在该类案件的立案初查阶段应由公安机关向犯罪嫌疑人发出通知，要求其返还本金利息，若恶意透支持卡人经催收后能够及时归还，就不宜立为刑事案件进行查处；如恶意透支持卡人经公安机关通知后超过期限仍未归还的，依法立案侦查。但是，立案后我们仍应领会该司法解释的精神，对一些情节显著轻微恶意透支的持卡人，如在立案后已归还透支本金及利息并取得发卡银行谅解，具备刑事和解条件的，公安、检察机关、法院在相应的阶段可依法作出撤销案件、不起诉或免予刑事处罚的处理，使宽严相济的刑事政策真正落到实处。

（编辑：果宝）

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