某甲向某乙借款，丙与丁同为担保人，借条写明：“借款165万元，借款期：2010年8月17日，还款期2010年9月17日，到归还期不还，由担保人偿还。月利率按百分之三计算。”
后甲又向其他人借款未还，被他人追债时带至公安部门，甲到公安以后如实交待了其虚构承包工程的事实，借款均用于赌博等挥霍，甲最后被人民法院以诈骗罪判刑16年，刑期已在实际执行中。
另：乙借给甲的款额也因甲的交待被公安列入刑案。公安在对甲审理过程中，甲交待实借款是160万元而非165万元,经与乙核对乙也认可。由于甲在服刑，乙仅将两担保人列为被告向法院提起诉讼。在案件审理中，法院形成不同的处理意见如下：
第一种意见：因甲定为诈骗，且该款在认定的诈骗金额内，依据相关法律规定和1990年最高院司法解释应认定借款合同无效，担保合同无效，丙丁不承担任何保证责任。法院可以刑案为由不受理此案，受理后也可驳回起诉。
第二种意见：借款合同无效，担保合同无效，但丙、丁应依担保法承担相应的过错责任。
第三种意见：借款合同仅属于可撤销合同，故不影响担保条款的效力，丙、丁应承担担保责任（两担保人对出借人承担连带责任）。
我赞同第三种意见，理由如下：
一、本案的借款额列入刑事诈骗案件，但《借款合同》依然有效，至多也仅是可撤销合同，而非无效合同。
1999年起《合同法》已施行，因此，合同效力的认定应根据《合同法》的变化来确定，而不能适用之前的《经济合同法》和《民法通则》，在此有必要联系最高人民法院的1990、1994年的两个批复进行分析。
（1）无论是最高院1990年批复中“借款的行为既已被认定为诈骗罪行……，人民法院不宜作为民事案件受理”。还是1994批复中“不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效”，都因《合同法》的生效而事过境迁无现实意义。1994年之前，我们对合同效力的认定依据是1981年的《经济合同法》及1986年的《民法通则》，两法中对无效合同认定与现在的《合同法》是有本质上的区别的。其中《经济合同法》第7条及《民法通则》第58条规定了无效的合同和无效的民事行为，即在《合同法》施行前，欺诈是认定合同无效的情形之一。所以，通过欺诈订立合同，最终构成犯罪时，合同会由于欺诈因素的存在而无效，因构成刑事犯罪而导致合同无效也就成了应有之义。《经济合同法》在1999年10月失效，《民法通则》仍在施行。根据社会发展的现实要求，立法部门与社会相关人士深感将欺诈、胁迫、乘人之危的情形直接规定为无效十分地不合理，所以1999年《合同法》第54条将合同领域的这几种情况规定为可撤销合同。根据特别法优于一般法、后法优于前法的原则，合同领域的效力认定应适用《合同法》，而不应再适用《民法通则》的规定。
（2）在实践中，《借款合同》是不可能被撤销的。因为，撤销合同的权利人实际上是仅限于出借人，当借款合同形成欺诈条件时，也就是出借人能够行使撤销权时，出借人已经将款出借与借款人，《借款合同》是出借人制约借款人的主要依据，一旦《借款合同》被撤销，出借人的权利就无法得以保障，所以出借人不可能自己去损害自己的权益而行使撤销权。
（3）《担保合同》作为从合同虽然依附于主合同《借款合同》，但其仍然有独立性，不属于可撤销的合同。《合同法》规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”撤销权的行使主体是合同中的一方当事人针对另一方当事人，即出借人和担保人。依据《担保法》第6条的规定，《保证担保合同》的主体是保证人和债权人，债务人不是合同主体。而撤销权是针对合同的当事人的欺诈行为而提起的，不能因为第三人（借款人）的行为而提起，案件中债权人并无欺诈行为，所以担保人无权提起撤销之诉。
（4）追赃与诉讼的提起在民事诉讼中没有先后顺序，尤其是当赃物为金钱时，实践中的正确操作是，不论赃款是否全部追回，均可进行民事诉讼。只不过，民事案应以刑事案为依据时，民事案可中止审理，等待刑案判决结果后再审理。但并没有一定要等追赃结束后才能审理，因为，诈骗案更多情况下是无赃可追的，无赃可追实质就等同追赃结束。
（5）、若无特殊情况法定事由，本案保证人不能免除全部责任，但可免除部分责任。《担保法解释》第40条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《担保法》第30条【保证责任的免除】有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
即便是案件中保证人遭受欺诈，但只要刑事案件没有认定出借人与借款人合谋诈骗，在保证人没有充分证据证明出借人与借款人合谋欺骗保证人，则不能免除保证人的保证责任。。
二、债权人如何才能实现权益？
首先，在以借款合同为依据的诉讼中，本案中的担保对债权人来讲是一般担保而非连带责任担保。《担保法》第17条第1款，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
本案中的借条中有“到归还期不还，由担保人偿还”的表述，此表述表明保证人偿还的前提是债务人“不还”，实质就是明确了该借款应由债务人“先还”，此表述符合一般保证的规定。一般担保，出借人作为债权人（原告）在诉讼中应将借款人甲与丙、丁一并列为被告。
其次，《民事诉讼法》第136条明确规定了诉讼中止的情况，其中第1款5项，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，这是人民法院对正在审理中的案件可以暂停审理的理由，就本案而言，由于本案刑事案件已判决并开始执行，是已审结的案件，不符合“未审结”的条件，因此，不属中止审理的条件。因此，公检法不追赃，追不到赃不能成为人民法院不受理此案的理由，更不能作出让担保人不承担保证责任的判决。
再次，在借款人不能偿还借款时，本案中的丙、丁作为共同担保人，由于没有明确各自担保的份额，因此，本案丙、丁相互间实际上形成了连带偿还欠款的责任，即可以由丙、丁两人协商（如调解）各自承担的份额，也可由法院判决丙、丁对还款负连带责任，即谁有条件谁先还，但先还的一方保留对另一方的追偿权。
相关链接：
1、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保护人代偿“借款”应如何处理问题的复函
〔1990〕民他字第38号
新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院(1990)新法民请字第2号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理》的请示报告收悉。经研究认为：冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所“借”4万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的。
二、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的函
（１９９４年９月６日）
广东省高级人民法院：
你院粤高法［１９９４］２５号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示》报告收悉。经研究认为，借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为以合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。你院提到的我院［１９９０］民他字第３８号函效力问题，查该函是对新疆维吾尔自治区高级人民法院请示的一起具体案件的答复，与你院请示的问题情况不同，不适用于你院请示的问题。
附
广东省高级人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程
中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示
最高人民法院：
最近，我们在审理借款合同中执行贵院［１９９０］民他字第３８号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》中碰到多起这样的案件，即在签订担保合同时保证人收取了担保费用，其后借款人实施了诈骗行为，人和款均去向不明，给出借人造成了严重损失。像这种情况，保证人应否承担“代偿”责任。我们认为，对于收取有偿担保费的保证人应承担相应的“代偿”责任。理由是：
一、有偿担保的责任应重于无偿担保的责任。保证合同对保证人来说是一种风险性较高的法律行为，即便是在无偿担保的情况下，保证人所保证的，不仅仅是保证债务人不逃避债务，更重要的是保证债务人履行债务。当债务人不履行债务时，保证人就要承担履行债务或者连带责任。相比较而言，收取了担保费的保证人，就要承担比无偿担保人更大的风险责任。其不但在签订担保前要认真审查被保证人的资信情况，还要在担保期间监督其履行债务，不逃避债务。一旦发生诈骗风险，保证人首先要承担责任，而不能以其“不知情”，“也是受害者”，“发生了诈骗犯罪，不以作为民事案件处理”为由，免除保证的责任。这样才能体现权利义务对等的原则和公平原则。有利于从法律本质上体现担保的作用。
二、有利于保证正常的借贷活动，维护经济秩序。从我省审理这一类案件的情况来看，有二个共同特点值得注意：一个是由于有保证人担保，金融机构基于对保证人的信赖，发放大量的贷款，但当借款人携款外逃，下落不明，出借人追款无着，造成大量国有资金流失的严重后果；另一个是保证人大多数是公司、法人单位，为了获取有偿担保费用，轻率出具担保书，一旦出事，保证人往往以被保证人是诈骗犯罪，借款合同不成立，保证合同也不成立为由，拒负法律责任，钻了法律的空子。这种现象有愈演愈烈之势。如不针对这种情况采取相应措施加以遏制，就不利于保障借贷活动的正常进行，不利于稳定金融秩序。
因此，我们认为，对诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中收取有偿担保费的保证人代偿“借款”是合理的，应予受理，并判令保证人承担相应的“代偿”责任。
以上意见妥否，请批示。
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