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一起监护权纠纷案件的办案心路历程
一起简单的监护权侵权纠纷案件——母亲在丈夫去逝后向小孩爷爷、奶奶讨要小孩监护权案件，在历经一审、二审之后，最终以当事双方彼此接受的调解方式结案。然而，一审法院判决驳回母亲的诉讼请求，不仅这一判决结果让人无法接受，并且其貌似合理、冠冕堂皇的判决理由也经不住仔细推敲。历经此案，笔者发现，法官法律素质高低及办案态度在化解社会矛盾、构建和谐社会中起着重要作用。同时，也认识到，对于此类家庭纠纷案件，律师也将面临着法律与情感的冲突与考验。
一、简要案情
2003年10月，吴某与熊某结婚。婚后2004年4月生一子。2009年1月，熊某因病去世。之后，吴某与小孩爷爷、奶奶的关系逐渐恶化，只好搬离原住宅。小孩仍与爷爷、奶奶共同居住。后双方关系恶化至爷爷、奶奶不仅阻碍吴某探望其子，更不让吴某将其子带出游玩。为此，引发争夺小孩的监护权诉讼。此时，小孩刚满5岁。
二、办案历程
我们接受吴某委托后，作为其代理人，向某基层法院提起监护权纠纷诉讼，诉讼请求为：判令被告停止侵害原告对其子所享有的监护权和抚养权，由原告行使对其子的监护权及抚养权。
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这本是一起简单的监护权纠纷案件，但一审诉讼结果却出乎所有人的预料，我们败诉了。一审法院以“原告诉称被告侵害了其对其子行使监护权及抚养权，却未在庭审时举证证明被告侵害了其对其子行使监护权及抚养权行为的事实，原告在法律上系其子的法定监护人，其有权将其子从被告处接回随其一起生活，对其子成长进行管教，无须通过法律诉讼来进行确认其是否有权行使抚养权或监护权”为由驳回了原告的诉讼请求。
拿到这份沉甸甸的判决书后，也不知道自己败在哪了。这样的一个判决结果，小孩的母亲，于情于理于法都不能接受，因此，我们再次接受吴某委托，免费为其代理二审，向某市中级人民法院提起上诉，要求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销一审判决书，支持一审诉讼请求。
后在二审法院法官调解之下，当事双方达成如下调解协议：吴某同意小孩由爷爷、奶奶带养，每月支付一定的费用。在不影响小孩学习、生活的情况下，爷爷、奶奶同意吴某随时探望小孩。最后，该案以当事双方都能接受的一个方式结案。
三、与一审法院法官就有关法律问题商榷
虽然二审法院以调解的方式结案，但就一审判决书及一审诉讼中的有关法律问题，我们与一审法院法官在认识上出现重大分歧，这却是不能回避的。在此，与一审法院法官进行商榷：
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1、本案侵权的认定及举证责任分配
一审法院认为：“原告„„未在庭审时举证证明被告侵害了其对其子行使监护权及抚养权的事实”，因而对原告要求“被告停止侵害原告对其子所享有的监护权和抚养权”的诉请未予支持。
在此，必须首先说明两点：第一，诉讼中，吴某向法庭提交的证据材料包括：身份证、户口本等有关身份关系的证明材料、吴某自身品行方面的证明材料、吴某丈夫死亡证明材料，的确没有单独提交有关爷爷、奶奶侵害吴某监护权及抚养权方面的证明材料;第二，直至法庭调查时，爷爷、奶奶在法庭上也没有否认小孩现仍然在自己处生活的事实，而且至今仍然没有将小孩交还吴某。
侵害监护权案件的侵权认定的依据是什么?依据就在于：被监护人目前是否脱离监护、脱离监护是否得到法定监护人的同意。如果答案均为否定，则构成侵权无疑。而从举证责任分配角度去看，我们认为，原告必须举证小孩目前仍然在被告处生活;而被告如要否定侵权则必须证明小孩随其一起生活得到了原告的同意。任何一方不能完成举证的，都应当承担举证不能的后果。
未成年人的父母是未成年人的监护人。本案中，小孩的父亲已经去世，吴某即成为小孩唯一的法定监护人。吴某在丈夫去世后搬离原处所重新生活纯属其个人自由，其同时基于对被监护人享有的法定监护权有权带走其子，也只有带走其子，才算是履行其作为监护人的职责和权利。
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因此，任何非监护人以监护人离开原来的生活环境为由，而把被监护人固在自己身边的行为，都导致被监护人脱离监护，都是一种侵权。
在一审法院开庭审理之前，法庭已经向爷爷、奶奶依法送出有关法律文书，爷爷、奶奶应当知道吴某已在向其主张小孩监护权及抚养权的事实。然而，出庭的爷爷、奶奶不但没有否认小孩现仍然在自己处生活的事实，而且至今仍然没有将小孩交还吴某。这一事实的存在，使得吴某至今无法履行监护职责。吴某已经完成其举证责任，相反，爷爷、奶奶却没有能够证明小孩随其生活是得到吴某同意的，因此，本案的侵权事实已然成立。
2、本案诉讼请求是否只是一个简单的确认之诉
一审法院又认为：“原告在法律上系其子的法定监护人，其有权将其子从被告处接回随其一起生活，对其子成长进行管教，无须通过法律诉讼来进行确认其是否有权行使抚养权或监护权”，因而对吴某要求“由原告行使对其子的监护权及抚养权”诉讼请求予以驳回。
本案诉请的第二部分到底是“确认之诉”还是“给付之诉”?根据一审法院判决书中指出的“无须通过法律诉讼来进行确认其是否有权行使抚养权或监护权”，显然，一审法院把原告的一审诉讼请求第二部分理解为“确认之诉”。而原告的一审诉请“判令由原告行使对其子的监护权及抚养权”，这句话
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