其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何正确认定

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何正确认定

[裁判要旨]

案例1

1997年5月9日，陈某在重庆市江北区成立重庆星运汽车有限责任公司（以下简称星运公司），经营范围为销售汽车、摩托车及配件、普通货运业务。陈某为该公司的法定代表人。1997年5月9日，陈某在重庆市长寿县设立星运汽车有限责任公司第一分公司（以下简称第一分公司），经营班车客运、包车客运、出租客运（道路运输业经营许可证上载明其经营范围）。为牟取暴利，陈某在长寿县以每辆7.5万元的价格购买四辆旧奥拓出租车，将旧车报废，又以每辆5.98万元的价格购得四辆新奥拓车，把旧出租车手续过户到四辆新买的奥拓车上，然后将本该在长寿县经营的这四辆出租车违规在重庆市以每辆19至20万元的价格发包给他人，许诺可在重庆市营运。陈某从中非法获利48.2万元。

1998年1月至1999年9月，陈某对外谎称有正从长寿县过户或者有营运证的出租车发包，与前来星运公司要求承租出租车的18名承租人签订合同。承租人交定金买好车辆后，陈某所在的星运公司办理上户手续、准驾证、行驶证、安装好计价器，擅自喷绘出租车标志，安装出租车灯，并由陈某指使公司职员谢某到长寿县出租车管理办公室通过非正常手段办了18个治安许可证。以此方法，陈某发包给凌某等人18辆奥拓车，让承租方以无营运证的代步车在重庆市区非法营运，从中非法获利199万元。为逃避检查，陈某安排谢某等人为承租户通风报信，并承诺由星运公司承担承租户由于检查而暂停营运期间的经济损失。当承租户索要营运证时，陈某派谢某等人到重庆市交通局公路运输处通过非正当手段开出营运代理证欺骗承租户，并指使谢某私刻两枚渝北区运管处的印章，伪造8个营运证欺骗承租户。案发后，陈某指使彭某烧毁了8个伪造的营运证。

检察机关以非法经营罪对陈某提起公诉（未起诉星运公司）。法院审理认定，1997年陈某发包的4辆车，由于办理了营运证，在长寿县具有营运资格，其将本该在长寿县经营的出租车跨区域发包到重庆市区经营，其行为仅违反建设部和公安部颁发的《城市出租车管理办法》（属于行政规章）第26条的规定，故不以犯罪论处。陈某作为星运公司的法定代表人，在该公司1998年发包无营运证的18辆车的经营活动中，违反了《中华人民共和国公司法》的规定，超出经营范围，以无营运证的代步车冒充出租车进行经营，严重扰乱市场秩序，非法获利199万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。遂判处陈某有期徒刑2年，并处罚金200万元。陈某在法定期间未上诉，该判决发生法律效力。

案例2

被告人邵某于1998年7月至12月间，作为北京大地英豪文化传播有限公司的业务人员，以该公司的名义，采用买卖书号的手段，非法出版了国防大学出版社的《许世友兵团征战记》等10种图书共10万册，该10万册图书总码洋为261万元。2000年1月公安部门接到举报，以涉嫌职务侵占罪将邵某拘留，后被告人交付了上述事实。

一审法院认为，被告人邵某作为北京大地英豪文化传播有限公司的业务人员，违反国家规定，购买书号，非法经营出版物，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。被告人邵某以单位名义，为单位利益实施犯罪，且违法所得归单位所有，属于单位犯罪，应承担直接责任人员的刑事责任。邵某因涉嫌职务犯罪侵占被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的非法经营的犯罪事实，应以自首论，依法对其减轻处罚。故判决：（1）被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处没收财产5万元。（2）扣押在案的出版社为国防大学出版社的图书共计10册，予以没收；扣押在案的手机一部予以变卖，变价款连同扣押在案的3000元并入没收项执行；扣押在案的帐本16本，印章17枚、小儿书23本、书2本、钢印2个、邵某名章1个、企业法人营业执照1本、图书清单1捆发还被告人。同级检察院抗诉提出：一审判决认定被告人邵某自首并减轻处罚无事实根据，适用法律错误，导致重罪轻判，邵某的行为不构成自首。二审法院经审查查实，公安机关是在向国防大学出版社、河北省廊坊市人民印刷厂调查取证，掌握了邵某非法经营的犯罪事实后，经讯问邵某，其才供述了非法经营的犯罪事实，故邵某的行为不符合自首的构成要件，原审判认定其自首有误，应予纠正。另外，邵某在看守所羁押期间，揭发同监号的犯人抢劫的犯罪事实，经查证属实，应当认定为有立功表现。据此，判决如下：（1）撤销原审刑事判决。（2）被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，罚金5万元（罚金于本判决生效后3个月内缴纳）。（3）扣押在案的出版社为国防大学出版社的图书共计10册，予以没收；扣押在案的手机一部予以变卖，变卖价款连同扣押在案的3000元并入没收项执行；扣押在案的帐本16本，印章17枚、小儿书23本、书2本、钢印2个、邵某名章1个、企业法人营业执照1本、图书清单1捆发还被告人。

案例3

被告人王某在北京益利纯化学试剂有限责任公司担任法定代表人期间，与中国人福新技术开发中心进出口三部的经理、副经理王某某、石某（均已被判刑）合谋后，于1997年11月至1998年5月间，由王某从中国国际企业合作公司、中国泛华经济发展有限公司北京分公司等非法用汇客户处，以高于国家外汇牌价的价格，收集购买外汇的人民币1.9亿余元，并通过北京益利纯化学试剂有限责任公司和北京市海淀区科苑电脑经营部在银行设立的帐户，将上述人民币转入中国人福新技术开发中心进出口三部设在中国光大银行、中国民生银行、上海浦东发展银行北京分行的帐户内，嗣后王某某、石某等人使用虚假手续，按国家牌价从上述三家银行非法骗购外汇2300余万美元，并依照王某提供的非法用汇人的境外帐号以及汇款金额，将所骗外汇通过银行直接电汇至美国、香港等地，被告人王某及王某某、石某等人分别从中获取暴利，被告人王某从北京益利纯化学试剂有限责任公司帐户内将大部分赃款提出，余款仍留在该帐户内；王某被抓获后，公安机关缴获其本人的中国银行、招商银行、工商银行、交通银行的信用卡、存折共7个，缴获其移动电话2部、电脑1台、无线寻呼机1台，拍卖款人民币1860元，且扣缴王某在证券公司购买的股票16000股（市值人民币30余万元）及其在该帐户的资金余额人民币61216.41元，冻结北京益利纯化学试剂有限责任公司帐户内的资金共计人民币27719.69元。

一审人民法院认为，被告人王某为牟取非法利益，违反国家法律以及外汇管理规定，伙同他人使用虚假手段，骗购国家外汇并予以倒卖，严重地破坏了国家的金融和外汇管理市场秩序，造成国家外汇大量流失，给国家造成重大经济损失，其行为触犯了刑律，已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法严惩。故判决如下：（1）被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑13年，并处没收其个人全部财产。（2）在案之被告人王某的犯罪所得，予以没收。被告人王某以判决认定其涉案犯罪金额与实际情况不符，量刑过重为由提出上诉。二审认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故裁定如下：驳回上诉，维持原判。

案例4

1998年10月及1999年6月，被告人徐某单独或授意被告人胡某、潘某以杭州指通经济信息有限公司上海办事处、郑州市工商指南制作有限公司北京办事处、海南指南广告有限公司广州办事处和杭州指通公司福州办事处名义，在上海、北京、广州、福州四地，分别利用向当地电信公司租用的4根DDN专线及申请安装的总计77门电话，在租赁的楼房内私自安装计算机等设备，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信IP电话来话转接业务。

2000年11月，被告人徐某授意胡某以海南指南广告公司广州办事处的名义与广东金中华通讯服务有限公司签订中国联通专线接入海南指南广告公司服务意向书，从而利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信IP电话来话转接业务。

根据中国电信集团公司《关于提供2000年1月至2001年2月澳大利亚至中国电信话务量数据的函》证实，2000年1月至2001年2月期间，从澳大利亚打至我国的IDD电话话务量为1600多万分钟，IP电话话务量为20多万分钟，IP电话的话务量仅占IDD电话的1.5%。自2000年1月至2001年2月，被告人徐某、胡某、潘某在上述上海、北京、广州、福州、东莞五地擅自经营国际电信IP电话来话转接业务的通话总时长为2953159分钟，造成国家电信资费损失共计人民币1245万余元。

上海市第一中级人民法院经审理认为：三名被告人在未经批准的情况下私设转接平台，并用以从事国际电信IP电话来话转接业务，根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。徐某提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯；胡某、潘某明知徐某擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接入申请手续等行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。据此，依法判决如下：（1）被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币100万元。（2）被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币10万元。（3）被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币8万元。（4）违法所得予以追缴，犯罪工具计算机等设备予以没收。 一审宣判后，三名被告人及其辩护人提出上诉。上海市高级人民法院经审理认为：原判认定被告人徐某、胡某、潘某违反国家规定，私设转接平台，擅自经营国际电信来话业务的事实清楚，证据确凿，虽然电信条例第59条和第68条对租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务的行为未作追究刑事责任的规定，但这并不影响刑法和司法解释将这种行为规定为非法经营罪的效力，三被告人及其辩护人关于不构成非法经营罪的意见，不予采纳。我国的国际电信经营业务包括IP电话和IDD电话两种，三被告人非法经营IP电话国际电信业务，不仅造成了国家应得的IP电话国际电信结算资费收入的减少，同时也必然造成国家应得的IDD电话国际电信结算资费收入的减少。因此，原判根据上述两种电话的话务量之比，认定三被告人的行为给国家电信资费造成的损失，于法有据，其上诉及其辩护人提出原判认定的造成国家电信资费损失依据不当的意见，不予采纳。原判对三被告人以非法经营罪定罪处罚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依此，驳回上诉，维持原判。

[疑难争议]

在上述案件的处理过程中，主要存在以下一些疑难问题：

一、如何认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

二、超出经营范围或者无照、无证的经营行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

三、行政法规中仅规定行政责任而未规定刑事责任的违法经营行为，能否规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

[学理探讨]

一、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定标准

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，是指除刑法第225条第（一）至（三）项规定以外，其他违反市场准入制度，未经许可从事特定物品或者特定行业的经营行为。

根据刑法第225条（该条已经《刑法修正案》第8条修正）的规定，非法经营行为有以下四种表现形式：

1．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“未经许可，”是指没有经过主管部门的批准取得经营许可证和其他相关批准文件。“经营”，是指在生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节的活动。“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。“限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。经营这类物品必须持有国家有关主管部门核发的经营许可证或者批准证件，取得某种法定资格才能进入特定的市场；否则即是非法经营行为。应注意的是，我国市场经济正处于逐步发展和完善的过程中，不同时期，经济发展状况不同，国家对专营、专卖物品、其他限制买卖的物品的调控范围也不相同，因而这类物品的具体种类不是一成不变的，而是处于动态的变动状态中。目前，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活(如烟草、药材)、国家生产管理秩序(如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料)、金融管理制度(如金银及其制品)等方面内容的特定物品。

根据有关司法解释，非法经营下列物品的行为也是非法经营行为：（1）非法经营食盐。2002年7月8日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”（2）非法经营盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品。2002年8月16日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准号，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

2．买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。国家鼓励发展对外贸易，准许货物与技术的自由进出口，但属于特殊情形的货物、技术，则限制进口或者出口。对限制进口或者出口的货物，实行配额或者许可证管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。“进出口许可证”，是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明，是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。“进出口原产地证明”，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证，是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。擅自买卖进出口许可证或原产地证明的行为，破坏了国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。

所谓“其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件”，是指法律、行政法规规定的、由国家有关主管部门批准经营特定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的证明文件，批准经营某些特定行业或者特定商品颁发的许可证和批准文件等。如烟草经营许可证、食盐经营许可证、林木采伐许可证、矿产开采许可证等。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。非法买卖这些证明文件的行为，直接破坏国家的市场许可制度，扰乱市场准入秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此刑法将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。

3．非法经营证券、期货或者保险业务。《刑法修正案》第8条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。”因此，经营证券、期货或者保险业务，必须经有关主管部门批准，否则，则是一种非法经营行为，可能构成犯罪。如根据证券法的规定，设立证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构必须经国务院证券监督管理机构批准；根据期货交易管理暂行条例，设立期货经纪公司，必须经证监会批准；根据保险法规定，设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。证券、期货、保险业务涉及面广，一旦擅自进入，非法经营，往往造成很大的危害。如李某等人于1999年12月发起成立柳州市诚宜信息咨询有限公司，在公司未取得中国证监会批准从事证券经营资格的情况下，以可融资买卖深圳、上海两市A股市场股票等方式为诱饵，招揽股民开户，进行非法股票交易，从中非法渔利。期间，高某等人在明知公司无证券经营资格的情况下，分别加入这家公司，并从事非法经营活动。截至案发，共有115名股民投入人民币315万余元在这家公司进行了非法股票交易活动，李某等非法经营额达300万元，造成股民100多万元的经济损失。

4．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。与上述三类的非法经营行为不同，这一种类的非法经营行为采用的是堵截构成要件方式。堵截构成要件必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或者暗示“其他”的内涵和外延。 由于这一堵截构成要件本身内容空白，因此给司法认定带来很大的困难。我们认为，判定某一行为是否符合这一种类非法经营行为的构成要件，应当从以下三个方面加以界定：首先，该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的。其次，该行为非法，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准进行经营活动。如果国家法律、法规未对某种经营行为予以禁止或者限制的，未实行市场准入制度，而是由市场经济主体自由进入的，则该行为不得被认定为非法经营行为。最后，该行为严重扰乱市场秩序。该非法经营行为情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。一般的扰乱市场经济秩序的非法经营行为不构成犯罪。上述三个条件必须同时具备，才能认定某一行为属于此类非法经营行为。

实践中，对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定，应严格依照根据上述三个要件的规定判定，不得将不符合上述要件的经营行为纳入非法经营的范畴，进而追究行为人的刑事责任。在具体判定时，应从罪刑法定原则出发，结合有关法律、行政法规和司法解释进行具体规定，而不得任意作扩大解释；否则，非法经营罪必将成为一个新的口袋罪，有违立法者分解投机倒把罪之初衷。有关法律和司法解释确认了下列其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：

（1）非法买卖外汇。即在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖的行为。1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇的行为、为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为以及居间介绍骗购外汇的行为，均以非法经营罪论处。1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”该决定还增设了骗购外汇罪，将最高人民法院解释中确定的为他人骗购外汇的行为和居间介绍骗购外汇的行为从非法经营罪中分离出来，而以骗购外汇罪的共犯论处。案例3中，被告人王某的非法骗购外汇行为发生在全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》颁布之前，法院根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将其定性为非法经营罪，是正确的。决定生效之后，对这类行为应以骗购外汇罪论处。

（2）非法经营出版物。1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了两种非法经营出版物的行为：一是第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”二是第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第一种情形是出版内容违法的出版物，即出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；第二种是出版程序违法出版物，即未经国家出版主管部门批准而擅自从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。此外，出版单位与他人事前通谋出售、出租或者非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，也可能构成非法经营罪的共犯。案例2中，被告人邵某违反国家规定，买卖书号，非法经营程序违法的出版物，情节特别严重，已构成非法经营行为。

（3）非法经营电信业务。2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”案例4中，被告人徐某、胡某和潘某在未经批准的情况下私设转接平台，并用以从事国际电信IP电话来话转接业务，情节严重，是典型的非法经营电信业务行为。

（4）非法传销或者变相传销。2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪处罚。”根据2000年8月13日国务院转发的国家工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条的规定，传销或者变相传销行为主要表现为：（1）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（2）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（3）先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（4）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（5）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（6）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销的活动。 从事上述六种行为之一，情节严重的，应以非法经营罪论处。

（5）哄抬物价、牟取暴利。2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

二、超出经营范围或者无证、无照的经营行为的定性

超出经营范围或者无证、无照的经营行为是否一定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？有一种观点认为，只要单位或者个人的经营行为超出有关主管部门核定的经营范围或者是没有取得有关主管部门颁发的营业执照、许可证或者其他批准证件的，就是非法经营行为，情节严重的，即构成非法经营罪。我们认为，这种观点值得商榷。非法经营罪的本质，在于行为人破坏了市场准入制度，擅自进入具有特定资格的民事主体才能进入的市场。这种禁止非特定主体进入的市场是封闭性的，虽然有其保护特定市场发展的积极作用，但其副面作用也是显然的，即对其圈定的范围越大，越不利于统一、自由的全国市场的形成。为最大可能的趋利避害，这一特定的市场应当由权威的国家机关来划定。亦即只有全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令才能规定对某种物品由特定的主体进行经营，对某种业务由特定的主体从事，其他国家机关，包括各级地方国家机关和国务院各部委均无权规定。因此，如果国家法律、行政法规未禁止或者限制一般主体进入某种市场，未规定进入该市场必须经过有关主管部门的批准，但地方法规或者政府规章规定需获得有关部门批准才能进入的，行为人无证经营的，不属于非法经营行为。但是，如果国家法律、行政法规规定从事某种经营活动必须要经有关主管部门批准的，行为人没有获得有关主管部门批准而从事经营的，则构成非法经营行为。如《粮食收购条例》第5条规定：“只有经县级人民政府粮食行政管理部门依照本条例第六条规定条件批准的国有粮食收储企业，方可按照国家有关规定从事粮食收购活动，未经批准，任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食。”《粮食收购条例》是国务院制定的，属于行政法规，因此，如果擅自在产粮区直接向农民收购稻谷等国家限制收购的粮食的，即是无证经营，成立非法经营行为。又如某市人民政府规章规定，采挖、销售沙石必须经县级以上水利部门批准，取得开采许可证后，才能经营。但是，国家法律、法规并未有相关的规定。《矿产资源法》第35条还规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的沙、石、粘土，不需要矿产资源管理部门等政府部门的特别许可。开采、销售沙石并非国家特别限制或者禁止的经营行为，因此，无证开采、销售沙石的行为，仅是违反地方政府规章的行为，是一般的违法行为，但不能成立刑法上的非法经营行为。因此，我们认为，判断无证经营行为是否构成非法经营罪，关键要看这一许可证或者批准证件是国家法律、行政法规规定必须具备的，还是仅仅是地方政府法规、国务院部门规章或者地方政府规章规定必须具备的。如是前者，则构成非法经营罪；如是后者，则为行政违法行为，但不成立非法经营罪。

基于同样的理由，我们认为，判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为，关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动，行为人超出其原有的经营范围，而擅自从事经营的，则是违反国家规定，应能成立非法经营罪；反之，如果行为人超出经营范围的经营行为本身并不需要取得国家的特别许可，也不是国家特别加以调控的物品，则行为人的行为仅仅是一般违法行为，难以成立刑法上的非法经营行为。以公司为例。公司法第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。” 可见，公司的经营范围仅仅是关于公司经营的物品、从事的业务的具体规定。这种规定与其说是国家宏观调控的需要，勿宁说是对公司董事、经理等公司管理层、决策层的行为的制约，以保护公司股东或者出资人的利益。因而，公司的经营范围是由公司章程规定的，是由公司的发起人或者股东制定的，行政机关一般不应干预公司的经营范围，其履行的登记手续更多是管理意义上的，而非许可批准意义上的。公司经营范围中只有属于法律、行政法规限制的项目，才应当依法经过批准；非法律、行政法规限制的项目，则无须经过行政机关批准。公司超出经营范围的经营行为在民法上，也并非一律无效。根据合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”可见，公司超出经营范围，但未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，属于有效的民事行为。民事上合法的行为，理应不能成为刑事上的犯罪。综上，公司超出经营范围从事经营活动的，并不一律构成非法经营罪，只有从事法律、行政法规限制的项目的经营活动，而这类项目又不在公司的经营范围内的，才有可能成立非法经营罪。如甲公司为一电子技术有限公司，其经营范围为电子产品生产、销售。甲公司为谋利，与某网站签订协议，向网友销售数码卡6000余张，价额达200多万元。甲公司超范围经营，是违法的，但数码卡并非国家专营、专卖物品，也非国家规定必须取得特定许可才能从事的业务，因此，甲公司销售网卡的行为不能认为是刑法上的非法经营行为，进而认定为犯罪。

无照经营行为，则相对复杂一些。这里的无照经营，是指企业法人未取得营业执照而从事经营活动的行为。营业执照，是指工商行政管理部门颁发的准许企业营业的证书。在现行立法和实务中，营业执照被赋予企业法人人格证明和经营资格证明的双重功能。如公司法第27条、第95条均规定，公司营业执照签发日期，为公司的成立日期。易言之，公司未取得营业执照，则视为未成立。公司未成立的，则未取得相应的民事主体资格和经营活动资格，应不能从事任何民事活动；已经从事的，应视为无效。但未取得营业执照的“公司”或者“企业”，如果从事经营活动的，这种行为能否认定为刑法上的非法经营行为呢？我们认为，未依法登记为公司或者企业，而冒用公司或者企业名义从事经营活动的，应是违反国家法律、行政法规的行为。这种行为公司法、公司登记管理条例等有关法律、行政法规均有明确的禁止性规定。但这种行为是否有必要予以刑事追究，则值得探讨。另外，即使需要刑罚处罚，但这种行为本身也未必一律构成非法经营罪，如前所述，非法经营罪的本质特征，在于行为人违反法律、行政法规关于特定物品、特定业务的强制性规定。如果行为人的行为虽然违反了法律、行政法规的规定，但这种规定的内容并不是有关特定物品、特定业务的经营的，则难以认定行为人的行为符合非法经营罪的构成要件。只有行为人的行为违反了有关特定物品、特定业务的法律、行政法规规定的，才可能成立非法经营罪。因此，判断行为人的无照经营行为，是否构成非法经营罪，不能仅仅凭无照经营就作出肯定的判断，关键还要看行为人的经营活动内容是否违反了国家法律、行政法规的强制性规定。

三、行政法规中关于追究刑事责任的规定的地位问题

非法经营罪是行政犯，行政违法是构成犯罪的必备前提。非法经营行为首先是一种行政违法行为，其次才是犯罪行为。因此，各种非法经营行为在行政法规中均有相应的规定，并规定了相应的行政处罚措施。有的行政规范对某种非法经营行为，既规定了行政责任，又规定了构成犯罪的，要追究刑事责任；有的则只规定行政责任，而未规定要追究行为人的刑事责任。行政法规中关于追究刑事责任的规定是否是追究行为人非法经营罪的前提条件？易言之，如果行政法规对某一非法经营行为没有“构成犯罪的，追究行为人的刑事责任”之类用语的，则能否追究行为人非法经营行为的刑事责任？对此，存有不同的看法。如《电信条例》第59条规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；（二）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；（三）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；（四）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。”第68条规定：“有本条例第五十九条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款。”该条例仅规定对第59条第（二）、（三）、（四）项所列的行为，构成犯罪的，要追究刑事责任，而对第（一）项所列的行为仅规定行政责任，未规定刑事责任。那么，对第（一）项所列的情节严重的行为能否追究行为人的刑事责任呢？对此，司法部门作了肯定的回答。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该规定与电信条例第68条是否存在不协调之处，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，电信条例这种规定与解释的规定并不矛盾。电信条例第68条的内容实际上是根据刑法的有关规定作出的。对盗接他人电信线路、复制他人电信号码等行为，刑法中规定了相对明确的刑罚依据，但对非法经营国际或者涉港澳台电信线路行为如何定罪处罚没有明确，而是通过司法解释加以界定的。《电信条例》从行政处罚与刑罚衔接的角度，在具体条文中，就刑法规定明确的行为规定了相应的行政处罚措施，但没有涉及刑法规定不明确的行为。但是，并不能得出电信条例中没有规定可以追究刑事责任的行为，就不能追究刑事责任的结论。也就是说，按照刑法规定被追究刑事责任的行为，并非一定要在行政法规中有明确规定才有可能。否定说认为，单位或者个人采用租用国际电信专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务，情节严重的，不构成非法经营罪，应依法作出行政处理。理由是：其一，国务院于2000年9月25日发布的《电信条例》罚则部分第68条没有将上述行为纳入应当追究刑事责任的范围内。同时第70条又规定“上述行为情节严重的，责令停业整顿”。其二，刑法第225条第（4）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪同样必须具备“违反国家规定”的前提。依照刑法第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。若将所有情节严重的“违反行政法规”的禁止性行为（无论是否行政法规已将该行为纳入应追究刑事责任的范围）全部加以认定，势必造成非法经营罪规制的违法行为过于宽泛，又成为类似于投机倒把罪的“口袋罪”。其三，行政处罚和刑事处罚应有各自的处罚对象。既然行政法规已明确将上述行为排除在应追究刑事责任的范围，司法机关就不宜介入，而应由行政机关依法作行政处理。刑罚是最后的制裁手段，刑罚应符合谦抑性原则，因此，不宜对非法经营罪第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作过于宽泛的解释。其次，《解释》制定于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》（2000年9月25日发布）的出台。因此，《解释》制定时尚没有明确的行政法规作为参照规定，《解释》第1条“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效规范”。同时，因《解释》与电信条例通过的时间不一致，以致解释第1条与条例第68条、第70条存在不协调之处。

我们认为，行政法规中对某种经营行为追究刑事责任的规定并不是该种行为构成非法经营罪的前提条件。换言之，某种经营行为，即使行政法规仅规定行政责任，未规定刑事责任的，法律、司法解释仍然可以将其规定为犯罪，追究行为人的刑事责任。理由如下：首先，从规范的内容上看，行政法规以维护行政管理为必要，其罚则是行政处罚；法律、司法解释（此处仅指刑事法律、刑事司法解释）则以维护社会安定为必要，其罚则是刑罚，二者在调整目的、对象、措施上均有不同，因此，不同的法律规范完全可以根据各自的需要制定不同的罚则规定。其次，从效力上看，行政法规并不能规定犯罪和刑罚。立法法第8条、第9条明确规定，有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律，且不能授权立法。行政法规只能就执行法律、行政管理等方面事项作出规定，不能规定犯罪和刑罚。对某种严重的违法行为需要追究刑事责任，行政法规最多只是附加“构成犯罪的，追究行为人的刑事责任”等警示性用语。构成什么犯罪、其构成要件如何，处罚标准如何，则均不作规定，而是留待法律去规定。这种警示性用语在法律效力上仅仅是提示性的，其提示的内容能否被规定为犯罪，还有待于立法机关的认可。如果立法机关没有采纳这种提示性规定，则对这种提示的内容所反映的行为仍然只能追究行为人的行政责任，不能追究刑事责任。可见，行政法规中的提示性规定并不是立法机关规定犯罪的前置条件。最后，从作用上看，法律和行政法规的规定应当是互补的，并不存在谁是谁的基础问题。虽然一般来看，犯罪行为首先是一种违反行政法规的行为，且是一种严重的行政违法行为，但这并不意味着对某种行为规定为犯罪，必须先得由行政法规作出提示性规定。法律应否将某种行为规定为犯罪、这种规定是否适当，不是看这种规定是否建立在行政法规的提示性基础上，而是看这种行为的社会危害性是否达到应予刑罚惩罚的程度，以及在犯罪的构成要件上是否明确，在刑罚设置上是否合理等。综上，行政法规中的有关刑事责任内容的条款并不是将特定行为规定为犯罪的前提条件。当然，就非法经营罪而言，将某种经营行为规定为犯罪，仍应以这种行为违反国家法律、行政法规有关特定经营的规定、违反市场准入制度为前提。电信是国家限制经营的行业，有关单位或者个人未取得相应的许可证或者批准文件，而采用租用国际电信专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务的，是一种变相的非法经营行为，情节严重的，应能成立非法经营罪。司法解释规定对这种行为按非法经营罪论处犯罪是恰当的。

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