涉外担保合同未有效约定准据法时的法律适用问题研究

发布时间：2023-02-28 20:08:29 来源：文档文库

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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 涉外担保合同未有效约定准据法时的法律适用问题研究
作者：王晨
来源：《法制与社会》2018年第20期
摘要涉外担保涉及不同的相互矛盾的担保法律制度，要使涉外担保活动受到法律的规制和保护，首先应当解决的法律问题就是准据法的选择。《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第41条规定涉外合同的法律适用，但没有专门涉外担保合同的原则性规定。鉴于担保合同的从属性特征，当涉外担保合同没有明确约定准据法时，若根据签订合同时的具体情况，考虑到担保合同从属于主合同的特殊关联性，担保合同存在的目的以及在整个交易过程中的作用，则应突破合同准据法的限制，适用主合同的准据法更为适宜，而当担保合同与主合同没有如此紧密的联系时，则根据适用其特征性履行地法。关键词涉外担保合同法律适用准据法
中图分类号：D920.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.140 在现代国际民商事交往，尤其是在跨国融资中，担保成为了一种重要的针对信用风险的措施，据此产生的有涉外因素的担保法律关系为涉外担保。现有相关涉外担保的文献主要集中地对独立担保的实体法进行研究，对于涉及复杂法律关系的从属担保关系的冲突法问题没有给予足够的重视，也缺乏全面的涉外担保法律适用体系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条有对涉外合同的法律适用做出规定，但没有专门涉外担保合同的原则性规定，我国其他相关法律中也没有关于涉外担保的准确定义，只在一些部门规章中有所涉及。如此立法现状使得法律实践中没有一致的法律适用标准，导致判决差异巨大。针对涉外担保合同的法律适用在司法实践中不能达成一致的问题，本文主要就主合同的法律适用条款对担保合同的影响进行探讨，尤其对涉外担保合同未约定准据法时的法律适用问题进行深入分析。
在英美法系的国家中，担保即“guarantee”或者“guaranty ”，担保法则为“guarantee law”或者“security law” 。《布莱克法律词典》中解释，“guaranty”的意思是“代他人偿还债务、履行义务或承担责任” 。《中华人民共和国担保法》第二条和第五条规定了担保的常见形式以及担保合同的效力与主合同的关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定担保合同的管辖从属于主合同。通过以上规定，可以看出担保的本质特征是其所具有的“保障性”，担保人的责任实质上就是保障债务人对债权人履行义务。
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 担保合同与其他合同相比，最重要的特征表现为其从属性，担保人辅助清偿主债务，其责任的范围及强度、主债务转移、担保的变更和消灭等都具有从属性。担保合同的效力、存在、消灭等均从属于主合同，其从属性特征非常明显，当主合同无效或可撤销或不存在等情形下，担保相应的不存在或无效。英美法系学者同样认可这样的从属性。理查德·米勒认为：“担保的实质是第二位义务，这样的性质使得担保所要负责的范畴等同于主债务人所负责任的范畴，即有名的同等原则。” 担保合同的范围从属于主合同，而其范围与担保人要承担的责任密切相关，当双方当事人没有做出明确约定时，他国的法律一般情况下推定与主合同范围一致。大陆法系的学者认为，自从出现了银行担保，担保的从属性正在逐渐减弱。然而，在一般的担保中，担保人在清偿债务的程序中仅承担第二位的辅助功能。在国际贸易中，随着双方交易金额的不断增加，如何规避和降低交易风险成为各方首要考虑的问题。在规避交易风险的过程中，为使双方的交易安全能够得到保障，可能会要求当事人提供相应的担保。涉及到国际贸易和国际金融信贷等商业领域，备用信用证和见索即付保函这两种独立担保形式是如今世界金融贸易中比较常见的，其不同于一般担保之处在于不具有从属性，效力与执行均可以独立于其主合同。从法律层面上看，见索即付保函和备用信用证与主合同相脱离。当受益人提出了相关要求且持有单据时，银行需要严格遵守保函或信用证中的规定履行义务，不会被基础交易的申请人违反合同与否所影响。由于独立担保主要由国际经济法或国际金融法调整，研究的方向主要是实体法规则，而非法律适用的问题，故本文研究的涉外担保合同主要限于从属担保的范围内。
针对从合同准据法适用范围问题，大致分为整体论与分割论两种学说。整体论普遍认为，从任何方面来看，主合同与从合同都应该是一个整体，从合同的成立到终止的所有问题都应当是由同一套法律来规制。分割论与整体论不同，其观点为从合同的效力、成立等可与主合同隶属于不同的法律规制，此学说可以追溯至法则区别说，该学说的观点是合同的不同方面应当分别适用不同的法律。如今世界上大多数国家或地区采用的是分割方法。此外，需要说明的是整体论与分割论不是排斥的，它们是交融的，互补的。至于涉外担保这类从属性合同，则更加注重其不同于主合同的一面，从而适用不同法律。
担保责任何时启动取决于主债务是否履行完毕，担保合同的从属性也使担保人所需承担的责任范围受制于主合同，由主合同准据法支配，然而担保合同也有其独立性，从而涉外担保合同的准据法可能不同于主合同。若担保合同和主合同这两者的准据法相同，当然不用考虑其他问题。但是当担保合同的准据法不同于主合同时，一方面，涉外担保合同受制于其从属性，另一方面，担保合同并没有失去其独立性，不能仅仅把担保合同单纯看作主合同的一部分，担保人是有着独立人格的，担保合同也相对地区别于主合同。

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