2017年司法考试卷一二三真题答案及解析

2017年司法考试卷三真题答案及解析

1.甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则?

A．自愿原则 B.公平原则 C.平等原则 D.诚信原则

试题答案D

【考点】民法理念与基本原则

【解析】A项自愿原则，也称意思自治原则，是指民事主体有权根据自己的意愿，自愿从事民事活动，按照自己的意思自主决定民事法律关系的内容以及设立、变更和终止，自觉承受相应的法律后果。本题中，乙在二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，属于行使自己权利的行为，不存在将自己的意志强加于他人的问题。故A项错误。

B项考查公平原则，是指民事主体从事民事活动时要秉持公平理念，公正、平允、合理地确定各方的权利和义务，并依法承担相应的民事责任。本题中，甲、乙之间因建围墙之事而产生的纠纷，与是否公平、平允、合理地确定双方的权利义务问题无涉。故B项错误。

C项考查平等原则，强调双方当事人在从事民事活动时，他们相互之间在法律地位上都是平等的，他们的合法权益受到法律的平等保护。本题中，甲、乙二人均为自然人，平等独立的民事主体，二者间的矛盾与平等原则无涉。故C项错误。

D项考查诚信原则，强调行为人在行为时应当恪守信用、诚实不欺，本着善意从事行为，尊重社会利益，不得滥用权利。本题中，乙沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。显然并未本着善意从事行为，属于权利滥用。故D项应选。

2.肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的?

A．肖特尚不具备完全的民事行为能力

B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施

C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当

D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当

试题答案B

【考点】民事行为能力

【解析】A项考查劳动成年制度。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。故A项错误。

B项考查无行为能力人的行为效力。《民法总则》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”《民法通则》第12条规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《民法通则意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”此处存在争议，一种认为《民法总则》要求无民事行为能力人的所有法律行为都需要法定代理人代理，即使是纯获利益也不例外。另一种认为《民法总则》与《民法通则》规定相一致，《民法通则意见》对民法通则做出了具体的解释，应当仍然有适用的余地。但鉴于A项、C项、D项都明显错误的情况下，可以认定B项正确。

C项、D项考查限制民事行为能力人的行为效力。八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。受赠钢琴和受赠小提琴均属于纯获利益的法律行为，故不需要考虑与其年龄智力是否相当的问题，受赠行为有效。故C项、D项错误。

3.齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我就要了。”乙信以为真，以5000元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力，下列哪一说法是正确的?

A．乙可向甲主张撤销其购买行为

B.乙可向齐某主张撤销其购买行为

C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为

D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭

试题答案B

【考点】可撤销法律行为债的相对性

【解析】《民法总则》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，甲作为第三人存在欺诈行为，受欺诈人乙有权主张撤销该合同。实际上，齐某以廉价购得的的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待买主，其行为构成欺诈。甲某在本题的交易中为第三人，也存在欺诈行为。即使没有甲的欺诈行为，乙与齐某签订的买卖合同也属于可撤销合同。根据债的相对性，乙应当向齐某主张，而非向甲主张。故A项错误，B项正确，C项错误。撤销权受除斥期间限制，该期间为1年，故D项错误。

4.甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。其后，乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效，下列哪一说法是正确的?

A．甲公司仍可主张诉讼时效抗辩 B.因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断

C.法院可主动适用诉讼时效的规定

D.因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩

试题答案A

【考点】法人代表诉讼时效

【解析】表面考查诉讼时效，实质考查法人代表与法人之间的关系。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。本题的关键是甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，是否属于义务人同意履行。

法人代表与法定代表人不同。法定代表人与法人之间是代表关系，当然代表法人，无须法人之授权。法人代表和法人之间是代理关系，其以法人之名义从事法律行为，需要法人之授权。本题中，法务小王需要有法人之授权，才能成立有权代理。故“擅自”两字告诉我们其并无法人之授权，其行为不属于义务人同意履行，其同意履行的行为不具有中断时效的效力，甲公司仍可主张诉讼时效抗辩。故A项正确，D项错误。已过诉讼时效之债权，起诉并不导致诉讼时效中断，故B项错误。法院不得主动适用诉讼时效的规定，故C项错误。

5.庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000元的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的?

A．庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有

B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权

C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权

D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权

试题答案D

【考点】简易交付占有改定返还原物请求权

【解析】黄某通过简易交付取得自行车的所有权，故A项错误。黄某将自行车转卖给洪某，属于有权处分，故B项错误。洪某通过占有改定取得该自行车的所有权，故C项错误。庞某通过简易交付让渡了自行车的所有权，故其不再享有所有权，也不再享有物权请求权。故D项正确。

6.甲遗失手链1条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经人指证手链为乙拾得，甲要求乙返还，乙索要500元报酬，甲不同意，双方数次交涉无果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?

A．乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付500元

B.乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元

C.乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元

D.乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元

试题答案B

【考点】拾得遗失物

【解析】拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

对于拾得者在主张报酬时是否有同时履行抗辩权或留置权，存在争议。通说认为不存在该留置权或同时履行抗辩权。即乙负有返还之义务，违反此义务构成侵占。不仅无权要求甲支付500元的悬赏抽筋，并且因过失造成遗失物毁损的，应当承担赔偿责任。故A项错误，B项正确，C项错误，D项错误。

7.村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地，订立了土地承包经营权合同，未办理确权登记。胡某因常年在外，便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同，将地交周某耕种，未办理变更登记。关于该土地承包经营权，下列哪一说法是正确的?

A．未经登记不得处分 B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.其转让合同自完成变更登记时起生效 D.其转让未经登记不发生效力

试题答案B

【考点】土地承包经营权

【解析】土地承包经营权的设立采意思主义，土地承包经营权合同生效时设立。在转让时，未经登记不得对抗第三人。故A项错误，B项正确，C项错误，D项错误。

8.甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。半年后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的?

A．甲与丙之间的租赁合同无效

B.丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金

C.丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金

D.丙有权要求丁继续履行租赁合同

试题答案C

【考点】买卖不破租赁抵押不破租赁先押后租合同相对性

【解析】抵押人作为有处分权人，将商铺出租给丙，两者之间的租赁合同有效。故A项错误。

先押后租的，租赁权不得对抗抵押权，故丁通过拍卖取得商铺所有权后，有权要求丙腾退商铺。故D项错误。关键在于丙有无权利要求丁退还剩余租金。根据合同相对性，租金为租赁合同之内容，丁并未承受该租赁合同，不受该租赁合同之约束，丙物权要求丁退还剩余租金。故B项错误，C项正确。

9.甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，下列哪一选项是正确的?

A．构成第三人代为清偿 B.构成免责的债务承担

C.构成并存的债务承担 D.构成无因管理

试题答案C

【考点】第三人代为清偿债务承担

【解析】第三人代为清偿，是指第三人代替债务人来履行债务人的债务，故A项错误。

乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。显然属于债务承担，乙公司并未因该协议而退出债的关系，因此属于并存的债务承担。故B项错误，C项正确。

丙因与乙的协议而承担债务，并非无因，不构成无因管理。故D项错误。

10.陈老伯考察郊区某新楼盘时，听销售经理介绍周边有轨道交通19号线，出行方便，便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解，轨道交通19号线属市域铁路，并非地铁，无法使用老年卡，出行成本较高;此外，铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊悔。关于陈老伯可否反悔，下列哪一说法是正确的?

A．属认识错误，可主张撤销该预售合同

B.属重大误解，可主张撤销该预售合同

C.该预售合同显失公平，陈老伯可主张撤销该合同

D.开发商并未欺诈陈老伯，该预售合同不能被撤销

试题答案D

【考点】可撤销法律行为重大误解

【解析】行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。我过现行立法并未规定错误，规定了重大误解。陈老伯因对轨道交通19号线存在错误认识，不属于对标的物的错误认识，不可以主张撤销该预售可同，故A项错误，B项错误。该预售合同签订时，并不存在乘人之危、显失公平之情形，故C项错误。销售经理并不存在欺诈之情形，预售合同不能因欺诈而被撤销，故D项正确。

11.甲与乙公司订立美容服务协议，约定服务期为半年，服务费预收后逐次计扣，乙公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务，余款不退”(并注明该条款不得更改)。协议订立后，甲依约支付5万元服务费。在接受服务1个月并发生费用8000元后，甲感觉美容效果不明显，单方放弃服务并要求退款，乙公司不同意。甲起诉乙公司要求返还余款。下列哪一选项是正确的?

A．美容服务协议无效

B.“如甲单方放弃服务，余款不退”的条款无效

C.甲单方放弃服务无须承担违约责任

D.甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任

试题答案B

【考点】格式条款

格式条款具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，格式条款“如甲单方放弃服务，余款不退”免除己方责任，排除对方主要权利，该条款无效，但并非整个合同无效，故A项错误，B项正确。甲放弃服务应当承担违约责任，但并非承担继续履行的违约责任。故C项错误，D项错误。

12.德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次都准备了详尽可操作的合作方案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此，下列哪一说法是正确的?

A．未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担责任

B.虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失

C.未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄

D.德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销

试题答案B

【考点】缔约上过失责任

【解析】假借订立合同恶意磋商属于典型的缔约上过失情形，应当承担缔约上过失责任。A项错误，B项正确，C项错误，D项错误。

13.甲、乙两公司约定：甲公司向乙公司支付5万元研发费用，乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同，将该设备出售给甲公司，价格暂定为100万元，具体条款另行商定。乙公司完成研发生产后，却将该设备以120万元卖给丙公司，甲公司得知后提出异议。下列哪一选项是正确的?

A．甲、乙两公司之间的协议系承揽合同

B.甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同

C.乙、丙两公司之间的买卖合同无效

D.甲公司可请求乙公司承担违约责任

试题答案D

【考点】技术合同

【解析】甲、乙之间的合同是甲公司支付5万元研发费用，乙公司完成某专用设备的研发。应当属于技术开发合同，并非承揽合同，亦非买卖合同。故A项错误，B项错误。乙、丙之间的买卖合同并无无效之情形，故C项错误。乙公司构成违反技术开发合同，应当对甲公司承担违约责任。故D项正确。

14.某电影公司委托王某创作电影剧本，但未约定该剧本著作权的归属，并据此拍摄电影。下列哪一未经该电影公司和王某许可的行为，同时侵犯二者的著作权?

A．某音像出版社制作并出版该电影的DVD

B.某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画，并在网络上传播

C.某学生将该电影中的对话用方言配音，产生滑稽效果，并将配音后的电影上传网络

D.某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面

【考点】著作权侵权行为

【答案】B

【解析】根据《著作权法》第17条规定，委托作品未约定归属，著作权属于受托人，即本题中电影剧本的著作权属于王某。《著作权法》第15条规定，电影制品的著作权由制片人所有，即电影的著作权归电影公司所有。另根据《著作权法》第46条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

A项错误，只侵犯了电影公司的著作权。

B项正确。情节属于剧本，画面属于电影，合成绘制漫画并在网上传播，侵犯了二者的著作权。

C项错误，侵犯了电影的改编权。

D项错误，只侵犯了电影公司的著作权。（本题答案：B）

15.关于下列成果可否获得专利权的判断，哪一选项是正确的?

A．甲设计的新交通规则，能缓解道路拥堵，可获得方法发明专利权

B.乙设计的新型医用心脏起博器，能迅速使心脏重新跳动，该起博器不能被授予专利权

C.丙通过转基因方法合成一种新细菌，可过滤汽油的杂质，该细菌属动物新品种，不能被授予专利权

D.丁设计的儿童水杯，其新颖而独特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，该水杯既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权

【考点】专利权的客体

【答案】D

【解析】A项错误，智力活动的规则和方法不属于专利权的客体，新交通规则属于规则范围，不能获得发明专利权。

B项错误，疾病的诊断和治疗方法不能获得专利权，但医疗器械可以，起搏器属于医疗器械的范畴，可以获得专利权。

C项错误，《专利法》第15条规定，动物和植物新品种的生产方法可以获得专利权，新细菌属于生产方法，可以获得专利权。

D项正确，根据《专利法》第31条规定，实用新型和外观设计并不冲突，可以申请实用新型和外观设计。

16.韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气。经营汽车配件的个体户肖某从外地路过，吃过后赞不绝口。当发现韦某尚未注册商标时，肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标。关于上述行为，下列哪一说法是正确的?

A．韦某在外地开设新店时，可以使用“韦老四”标识

B.如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权，韦某并不需要承担赔偿责任

C.肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利，韦某可随时请求宣告该注册商标无效

D.肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围，韦某可以此为由请求宣告该注册商标无效

【考点】商标侵权

【答案】B

【解析】A项错误，依据《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。韦某在外地开设新店时，不能使用“韦老四”标识。B项考查先用权抗辩制度。依据上述法条，韦某具有在先权利，不承担赔偿责任。B项正确。C项错误。《商标法》第45条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本题中，肖某恶意注册，但题干中并未列明“韦老四”为驰名商标，应有一定的时间限制。

D项考查商标的类别。商标的类别与申请人的经营范围没有必然联系，依据《商标法》第22条规定，商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。第23条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。据此，D项错误。

17.高甲患有精神病，其父高乙为监护人。2009年高甲与陈小美经人介绍认识，同年12月陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚，2011年生育一子高小甲。2012年高乙得知儿媳的真实姓名为陈小美，遂向法院起诉。诉讼期间，陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍，并将高小甲改名为陈龙，高乙对此提出异议。下列哪一选项是正确的?

A．高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻

B.高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻

C.陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益

D.陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益

【考点】婚姻的成立

【解析】陈小美并非婚姻登记中的当事人，故陈小美和高甲之间不存在婚姻关系，故A项错误，B项错误。《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记。陈小美有权对高小甲改名，既不侵犯高小甲的合法权益，也未侵犯高甲的合法权益。故C项错误，D项正确。

18.刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件，婚后不久刘男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还，下列哪一选项是正确的?

A．因双方已办理结婚登记，故不能主张返还

B.刘男主张彩礼返还，不以双方离婚为条件

C.已办理结婚登记，未共同生活的，可主张返还

D.已办理结婚登记，并已共同生活的，仍可主张返还

【考点】彩礼

【答案】C

【解析】当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。据此，C项正确，A项、B项、D项错误。

19.小强现年9周岁，生父谭某已故，生母徐某虽有抚养能力，但因准备再婚决定将其送养。徐某的姐姐要求收养，其系华侨富商，除已育有一子外符合收养人的其他条件;谭某父母为退休教师，也要求抚养。下列哪一选项是正确的?

A．徐某因有抚养能力不能将小强送其姐姐收养

B.徐某的姐姐因有子女不能收养小强

C.谭某父母有优先抚养的权利

D.收养应征得小强同意

试题答案C

【考点】收养的范围

【解析】配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。故A项、B项错误，C项正确。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。故D项错误。

20.张某因出售公民个人信息被判刑，孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中，买方是某公司。下列哪一选项是正确的?

A．张某侵害了孙某的身份权

B.张某侵害了孙某的名誉权

C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益

D.某公司无须对孙某承担民事责任

试题答案C

【考点】个人信息权

【解析】自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。张某非法出售公民孙某的个人信息，构成侵犯他人个人信息权，并未涉及到孙某的身份权和名誉权，故A项错误，B项错误，C项正确。某公司非法购买孙某个人信息，构成侵犯他人个人信息权，应当承担侵权责任，故D项错误。

21.摄影爱好者李某为好友丁某拍摄了一组生活照，并经丁某同意上传于某社交媒体群中。蔡某在社交媒体群中看到后，擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站，获得报酬若干。对蔡某的行为，下列哪一说法是正确的?

A．侵害了丁某的肖像权和身体权

B.侵害了丁某的肖像权和李某的著作权

C.侵害了丁某的身体权和李某的著作权

D.不构成侵权

试题答案B

【考点】肖像权著作权

【解析】身体权是指自然人对自己身体完整性所享有的权利，本题中并未涉及侵犯丁某身体完整性的情形，故A项错误，C项错误。李某对该组照片享有著作权，蔡某未经许可将该组照片上传于某营利性摄影网站，侵犯了李某的著作权，同时也侵犯了丁某的肖像权。故B项正确，D项错误。

22.姚某旅游途中，前往某玉石市场参观，在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯，经唐某同意后试戴，并问价。唐某报价18万元(实际进货价8万元，市价9万元)，姚某感觉价格太高，急忙取下，不慎将手镯摔断。关于姚某的赔偿责任，下列哪一选项是正确的?

A．应承担违约责任

B.应赔偿唐某8万元损失

C.应赔偿唐某9万元损失

D.应赔偿唐某18万元损失

试题答案C

【考点】一般侵权行为损害

【解析】姚某和唐某并未缔结契约，不存在违约责任，故A项错误。本题构成过失侵权，关键在于损害的确定。应以市场价格来确定损害赔偿额，故C项正确，B项错误，D项错误。

23.刘婆婆回家途中，看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡(均为4岁多)在小区花园中玩耍，便上前拿出几根香蕉递给小勇，随后离去。小勇接过香蕉后，递给小囡一根，小囡吞食时误入气管导致休克，经抢救无效死亡。对此，下列哪一选项是正确的?

A．刘婆婆应对小囡的死亡承担民事责任

B.肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任

C.小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任

D.属意外事件，不产生相关人员的过错责任

试题答案B

【考点】一般侵权行为注意义务

【解析】刘婆婆赠送香蕉行为，属于日常行为，香蕉对于四岁多的孩子来说并未给其带来危险，因此并未对刘婆婆和肖婆婆产生额外的注意义务，小囡因吞食时误入气管导致休克，各方均布存在对注意义务的违反，并不存在过错，故应当属于意外事件，无须承担过错责任。

24.王某因全家外出旅游，请邻居戴某代为看管其饲养的宠物狗。戴某看管期间，张某偷狗，被狗咬伤。关于张某被咬伤的损害，下列哪一选项是正确的?

A．王某应对张某所受损害承担全部责任

B.戴某应对张某所受损害承担全部责任

C.王某和戴某对张某损害共同承担全部责任

D.王某或戴某不应对张某损害承担全部责任

试题答案D

【考点】饲养动物致害责任

【解析】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。即饲养动物致害适用无过错责任，但存在免责事由，即被侵权人故意造成损害的，管理人可以不承担或减轻责任。本题中，王某委托邻居看管其狗，故邻居戴某属于动物管理人，王某不属于责任主体，故A项错误，C项错误。张某偷狗被狗咬伤，属于被侵权人存在故意，因此应免除或减轻戴某承担的责任，B项要求戴某承担全部，不符合立法规定，故B项错误，D项正确。

25.植根农业是北方省份一家从事农产品加工的公司。为拓宽市场，该公司在南方某省分别设立甲分公司与乙分公司。关于分公司的法律地位与责任，下列哪一选项是错误的?

A．甲分公司的负责人在分公司经营范围内，当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利

B.植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行各分公司的财产

C.甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行植根公司的财产

D.乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时，不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产

【考点】总公司与分公司【答案】D

【解析】A项考查分公司负责人能否以总公司名义对外签订合同。分公司是总公司的分支机构，分公司的经营行为是总公司的一种代表行为。其负责人在经营范围内，可代表总公司对外签订合同。A项说法正确，不选。

B、C、D项考查总公司与分公司的债务承担问题。依据公司法第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，总、分公司是一个法律主体，对外以其总、分公司的全部财产承担法律责任。因此，B、C说法正确，不选，D项说法错误，应选。

26.彭兵是一家(非上市)股份有限公司的董事长，依公司章程规定，其任期于2017年3月届满。由于股东间的矛盾，公司未能按期改选出新一届董事会。此后对于公司内部管理，董事间彼此推诿，彭兵也无心公司事务，使得公司随后的一项投资失败，损失100万元。对此，下列哪一选项是正确的?

A．因已届期，彭兵已不再是公司的董事长

B.虽已届期，董事会成员仍须履行董事职务

C.就公司100万元损失，彭兵应承担全部赔偿责任

D.对彭兵的行为，公司股东有权提起股东代表诉讼

【考点】董事任期、董、监、高责任、股东代表诉讼【答案】B

【解析】A、B考查董事任期。依据公司法第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。A项彭兵虽然任期届满，仍是公司董事长，A项错误；B项董事会成员仍应履职，正确。

C项考查董、监、高的法律责任。公司法第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本题董事之间相互推诿，造成100万损失，应共同承担赔偿责任。题中彭兵承担全部责任说法错误，不选。

D项考查股东代表诉讼。公司法151条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。D项直接起诉彭兵，错误。（本题答案：B）

27.有限责任公司成立于2014年4月，注册资本为1000万元，文某是股东之一，持有40%的股权。文某已实缴其出资的30%，剩余出资按公司章程规定，应在2017年5月缴足。2015年12月，文某以其所持甲公司股权的60%作为出资，评估作价为200万元，与唐某共同设立乙公司。对此，下列哪一选项是正确的?

A．因实际出资尚未缴纳完毕，故文某对乙公司的股权出资存在权利瑕疵

B.如甲公司经营不善，使得文某用来出资的股权在1年后仅值100万元，则文某应补足差额

C.如至2017年5月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则甲公司有权要求其履行

D.如至2017年5月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则乙公司有权要求其履行

【考点】股权出资、瑕疵出资【答案】C

【解析】A项考查瑕疵股权能否出资的问题。未全面履行出资义务的股东，仍享有股东权利，对外可以股权出资设立公司。文某对甲公司的出资在以股权出资乙公司时，虽未全面履行出资义务，但符合公司章程的规定，且其出资行为符合公司法司法解释（三）第11条的规定，不存在权利瑕疵。

B项考查非货币出资的贬值问题。依据《公司法司法解释（三）》第15条规定，出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。B项错误。

C项考查不履行出资义务的责任，依据《公司法司法解释（三）》第13条规定股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。甲公司有权要求其履行。C项正确。

D项考查乙公司能否要求文某履行对甲公司出资义务的问题。依据公司法及其司法解释的规定，如果其股东出资存在瑕疵，只能要求其补足差额，而无权要求其履行对别的公司的出资义务。D项错误。

28.汪某为兴荣有限责任公司的股东，持股34%。2017年5月，汪某因不能偿还永平公司的货款，永平公司向法院申请强制执行汪某在兴荣公司的股权。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A．永平公司在申请强制执行汪某的股权时，应通知兴荣公司的其他股东

B.兴荣公司的其他股东自通知之日起1个月内，可主张行使优先购买权

C.如汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务，则永平公司不得强制执行其全部股权

D.如在股权强制拍卖中由丁某拍定，则丁某取得汪某股权的时间为变更登记办理完毕时

【考点】股权的强制执行【答案】C

【解析】本题考查股权的强制执行问题。依据公司法第72条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。A项仅仅列明通知公司的其他股东，说法错误。B项列明法院1个月内，可主张优先购买权说法错误，不符合法律规定。

C项考查强制执行中债务人权益保护问题。强制执行应以债权人的债权得到实现为限，不得超限执行损害债务人利益。本题中股权属于可分割财产，若50%股权足以清偿债务，就不能强制执行其全部股权。C项正确。

D项考查强制执行程序中以拍卖方式取得股权的时间。依据公司法第73条规定，依照本法第71条、第72条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。丁某的股权取得以公司签发给他的出资证明书为准。D项错误。

29.逐道茶业是一家生产销售野生茶叶的普通合伙企业，合伙人分别为赵、钱、孙。合伙协议约定如下：第一，赵、钱共同担任合伙事务执行人;第二，赵、钱共同以合伙企业名义对外签约时，单笔标的额不得超过30万元。对此，下列哪一选项是正确的?

A．赵单独以合伙企业名义，与甲茶农达成协议，以12万元的价格收购其茶园的茶叶，该协议为有效约定

B.孙单独以合伙企业名义，与乙茶农达成协议，以10万元的价格收购其茶园的茶叶，该协议为无效约定

C.赵、钱共同以合伙企业名义，与丙茶叶公司签订价值28万元的明前茶销售合同，该合同为有效约定

D.赵、钱共同以合伙企业名义，与丁茶叶公司签订价值35万元的明前茶销售合同，该合同为无效约定

【考点】合伙事务执行、合伙人对外签订合同的效力【答案】C

【解析】本题考查合伙事务的执行以及合伙人对外签署合同的效力问题。依照合伙协议约定，赵、钱为共同合伙事务执行人，不得单独以合伙企业名义对外签订合约。又依据《合伙企业法》第37条，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。A项对外签订合同有效，但违反共同执行合伙事务的合伙协议，错误。B项对外签订合同是有效的，说法错误，同时违反共同执行合伙事务的合伙协议约定，错误。C项符合合伙协议的要求，是正确的。D项违反合伙协议的规定，但合同应为有效，D项错误。【注意】本题有个大坑：问题设定是个大坑，它不是问的“合同是否有效”？而是倾向于问哪一项做法“符合合伙协议”？同时考查对外签署的合同是否有效？

30.“李老汉私房菜”是李甲投资开设的个人独资企业。关于该企业遇到的法律问题，下列哪一选项是正确的?

A．如李甲在申请企业设立登记时，明确表示以其家庭共有财产作为出资，则该企业是以家庭成员为全体合伙人的普通合伙企业

B.如李甲一直让其子李乙负责企业的事务管理，则应认定为以家庭共有财产作为企业的出资

C.如李甲决定解散企业，则在解散后5年内，李甲对企业存续期间的债务，仍应承担偿还责任

D.如李甲死后该企业由其子李乙与其女李丙共同继承，则该企业必须分立为两家个人独资企业

【考点】个人独资企业解散后的债务承担【答案】C

【解析】A、B项考查家庭财产作为个人独资企业出资的问题，依据《个人独资企业法》第18条规定，个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任，不改变企业的性质。A项错误，B项错误，不能推理。

C项考查个人独资企业解散后的债务承担，依据《个人独资企业法》第28条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。C项正确。

D项考查个人独资企业的继承问题，继承不改变个人独资企业的性质。D项错误。

31.思瑞公司不能清偿到期债务，债权人向法院申请破产清算。法院受理并指定了管理人。在宣告破产前，持股20%的股东甲认为如引进战略投资者乙公司，思瑞公司仍有生机，于是向法院申请重整。关于重整，下列哪一选项是正确的?

A．如甲申请重整，必须附有乙公司的投资承诺

B.如债权人反对，则思瑞公司不能开始重整

C.如思瑞公司开始重整，则管理人应辞去职务

D.只要思瑞公司的重整计划草案获得法院批准，重整程序就终止

【考点】重整【答案】D

A项考查重整申请。依据《破产法》第70条规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。申请重整无须必须附有投资承诺。A项错误。

B项考查重整是否需要征求债权人同意。依据《破产法》第71条规定，人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。可见重整无须征得债权人同意，B项错误。

C项考查重整期间，管理人是否应辞去职务。依据《破产法》第73条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。可见不一定，C项错误。

D项考查重整计划。依据《破产法》第87条规定，人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。D项正确。（本题答案：D）

32.亿凡公司与五悦公司签订了一份买卖合同，由亿凡公司向五悦公司供货;五悦公司经连续背书，交付给亿凡公司一张已由银行承兑的汇票。亿凡公司持该汇票请求银行付款时，得知该汇票已被五悦公司申请公示催告，但法院尚未作出除权判决。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A．银行对该汇票不再承担付款责任

B.五悦公司因公示催告可行使票据权利

C.亿凡公司仍享有该汇票的票据权利

D.法院应作出判决宣告票据无效

【考点】汇票公示催告【答案】C

【解析】A项考查银行对进入公示催告程序的票据是否承担付款责任。公示催告是指人民法院根据申请人的申请，以公示的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报权利的，则根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。该程序不涉及票据的权利义务，银行仍需要承担付款责任。A项错误。

B项考查可否因公示催告而行使票据权利。公示催告程序属于非讼程序。适用这一程序并不能解决当事人之间因民事权利义务关系发生的纠纷，而只能确认申请人申请公示催告并在一定期限内无人申报权利这一事实。逾期无人申报，人民法院即判决宣告票据无效，而不得行使票据权利。B项错误。

C项在法院做出除权判决前，仍享有票据权利。正确。

D项因明确了利害关系人，公示催告程序应因此终结，法院不能判决宣告票据无效。

33.某基金管理公司在2003年曾公开发售一只名为“基金利达”的封闭式基金。该基金原定封闭期15年，现即将到期，拟转换为开放式基金继续运行。关于该基金的转换，下列哪一选项是正确的?

A．须经国务院证券监督管理机构核准

B.转换后该基金应保持一定比例的现金或政府债券

C.基金份额持有人大会就该转换事宜的决定应经有效表决权的1/2以上通过

D.转换后基金份额持有人有权查阅或复制该基金的相关会计账簿等财务资料

【考点】封闭式基金开放式基金【答案】B

【解析】A项考查转换为开放式基金是否需要由证监会核准。依据《证券基金法》第86条第4款，基金份额持有人大会决定的事项，应当依法报国务院证券监督管理机构备案，并予以公告。是“备案”不是“核准”，A项错误。

B项考查开放式基金应否保持足够的现金或政府债券。依据《证券基金法》第68条规定，开放式基金应当保持足够的现金或者政府债券，以备支付基金份额持有人的赎回款项。B项正确。

C项考查基金份额持有人决议。依据《证券基金法》第86条规定，基金份额持有人大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的二分之一以上通过；但是，转换基金的运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同、与其他基金合并，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。C项错误。

D项考查基金份额持有人的知情权。依据《证券基金法》第46条规定，公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料；非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况，有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。D项错误。

34.姜某的私家车投保商业车险，年保险费为3000元。姜某发现当网约车司机收入不错，便用手机软件接单载客，后辞职专门跑网约车。某晚，姜某载客途中与他人相撞，造成车损10万元。姜某向保险公司索赔，保险公司调查后拒赔。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A．保险合同无效

B.姜某有权主张约定的保险金

C.保险公司不承担赔偿保险金的责任

D.保险公司有权解除保险合同并不退还保险费

【考点】保险合同如实告知义务【答案】C

【解析】A项考查保险合同是否有效。保险合同成立，不具备合同法第52条的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。A项错误。

BCD项考查投保人违反如实告知义务的责任。本题姜某违反如实告知的义务，依据《保险法》第16条规定，投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。B项错误，C项正确，D项因姜某基于重大过失未履行如实告知义务，保险人有权解除合同并退还保险费。D项错误。（本题答案：C）

35.住所在M省甲县的旭日公司与住所在N省乙县的世新公司签订了一份建筑工程施工合同，工程地为M省丙县，并约定如合同履行发生争议，在北京适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁。履行过程中，因工程款支付问题发生争议，世新公司拟通过仲裁或诉讼解决纠纷，但就在哪个仲裁机构进行仲裁，双方产生分歧。对此，下列哪一部门对该案享有管辖权?

A．北京仲裁委员会

B.中国国际经济贸易仲裁委员会

C.M省甲县法院

D.M省丙县法院

【考点】仲裁协议的效力和法院管辖的确定。【参考答案】D

【解析】《仲裁法解释》第4条规定，仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。根据该条文，本案中的仲裁协议约定了所适用的仲裁规则，应视为无效；而且从题干介绍的案情看，当事人已不能达成补充协议，无法再适用仲裁解决争议，故只能通过诉讼解决争议。又，《适用解释》第28条规定：“民事诉讼法第33条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”据此，建设工程施工合同纠纷由工程所在地法院专属管辖。而本案中的工程地在M省丙县，即M省丙县法院对此案享有专属管辖权。故，D项正确。

36.住所在A市B区的甲公司与住所在A市C区的乙公司签订了一份买卖合同，约定履行地为D县。合同签订后尚未履行，因货款支付方式发生争议，乙公司诉至D县法院。甲公司就争议的付款方式提交了答辩状。经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉。关于本案，下列哪一表述是正确的?

A．D县法院有管辖权，因D县是双方约定的合同履行地

B.二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回异议

C.二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审

D.二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案件移送有管辖权的法院审理

【考点】合同履行地的确定。【参考答案】B

【解析】《适用解释》第18条第3款规定，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。据此，本案应由B区法院管辖，故A项错误。《民事诉讼法》第127条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，原告乙公司向无管辖权的D县法院起诉，且该院已经受理，被告应诉并提交了答辩状，就构成了应诉管辖，即D县法院取得了管辖权，而且D县法院已经进行了审理并作出了判决。故B项正确，C项、D项错误。

37.马迪由阳光劳务公司派往五湖公司担任驾驶员。因五湖公司经常要求加班，且不发加班费，马迪与五湖公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于本案仲裁当事人的确定，下列哪一表述是正确的?

A．马迪是申请人，五湖公司为被申请人

B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司为被申请人

C.马迪是申请人，五湖公司为被申请人，阳光劳务公司可作为第三人参加诉讼

D.马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司为被申请人

【考点】劳务派遣案件仲裁当事人的确定。【参考答案】B

【解析】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。据此，五湖公司和阳光劳务公司为共同当事人。即B项正确，其它选项错误。

38.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益，向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确的?

A．将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决

B.根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉

C.根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审

D.根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序

【考点】第三人撤销之诉与再审的关系。【参考答案】C

【解析】本案中，对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决，当事人未提起上诉，即原审为一审，但此案由中级法院进行再审，属于提审，因此再审时依法应适用二审程序进行再审。《适用解释》第302条规定，第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（2）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。据此，C项正确，其他项错误。

39.王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条，证明借款的事实;钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的?

A．王某承担钱某向其借款事实的证明责任

B.钱某自认了向王某借款的事实

C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证

D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证

【考点】本证与反证的分类。【参考答案】C

【解析】本证，是指负有举证责任的一方当事人为证明自己所主张的事实存在而提出的证据。反证，是指不负举证责任的一方当事人为了推翻对方当事人所主张的并已有证据证明的事实而提出另一个相反的事实，为证明该相反事实的存在而提出的证据。本案中，王某主张钱某借款，对此借款事实，应由王某负举证责任，即其提出的借条是本证；而钱某则主张还款，此还款事实与王某的借款事实不是同一事实，是另一新的事实，对该还款事实应由钱某负举证责任，即钱某提出的用以证明还款事实的收条是本证，不是反证。因此，本题的四个说法中，只有C项的说法错误。

40.薛某雇杨某料理家务。一天，杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时，袋中的碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院，要求赔偿其各项损失3万元。关于本案，下列哪一说法是正确的?

A．乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错的证明责任

B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过错的证明责任

C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过错的证明责任

D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不是本案的证明对象

【考点】劳务侵权案件当事人的确定与证明责任的负担。【参考答案】D

【解析】《适用解释》第57条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。据此，本案的适格当事人为乔某和薛某。在提供劳务者杨某因劳务造成他人损害时，由接受劳务一方承担替代责任，这一替代责任是无过错责任，即只要杨某因劳务构成侵权，无论薛某是否有过错，均应由薛某承担侵权责任。因此，薛某是否有过错并非本案的证明对象。要注意的是，这里的无过错责任，和侵权责任法中所说的无过错责任原则是不同的。它是指，杨某首先得符合侵权责任构成要件，然后薛某无条件为杨某的侵权行为承担责任。因为薛某承担的是替代责任，也叫转承责任，所以在判断是否构成侵权的时候，不是薛某在侵权，而是杨某在侵权，所以是按照杨某的行为去判断。一旦杨某构成侵权，薛某无条件承担责任。实际上是行为主体和责任主体分离的体现。因为杨某的行为可能是个一般侵权行为，适用过错责任原则。但这不重要，不管他这个侵权行为适用什么归责原则，只要构成侵权，都由薛某无条件、不考虑过错地承担责任。故，D项正确。

41.易某依法院对王某支付其5万元损害赔偿金之判决申请执行。执行中，法院扣押了王某的某项财产。案外人谢某提出异议，称该财产是其借与王某使用的，该财产为自己所有。法院经审查，认为谢某异议理由成立，遂裁定中止对该财产的执行。关于本案的表述，下列哪一选项是正确的?

A．易某不服该裁定提起异议之诉的，由易某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任

B.易某不服该裁定提起异议之诉的，由谢某承担对其享有该财产所有权的证明责任

C.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任

D.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对其享有该财产所有权的证明责任

【考点】案外人执行异议。【参考答案】B

【解析】本案中，易某为申请执行人，王某为被执行人，谢某为案外人。《适用解释》第309条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”即被执行人对法院中止执行的裁定不服的，只能另行起诉，而不能提起执行异议之诉。因此，本案中的C、D两项可排除。第310条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，B项正确，A项错误。

42.甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同，因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更换家具并支付违约金3万元。法院经审理判决乙公司败诉，乙公司未上诉。之后，乙公司向法院起诉，要求确认该家具买卖合同无效。对乙公司的起诉，法院应采取下列哪一处理方式?

A．予以受理

B.裁定不予受理

C.裁定驳回起诉

D.按再审处理

【考点】重复起诉的处理。【参考答案】B

【解析】《适用解释》第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，乙公司的起诉完全符合重复起诉的构成要件，故应裁定驳回其起诉。

43..夏某因借款纠纷起诉陈某，法院决定适用简易程序审理。法院依夏某提供的被告地址送达时，发现有误，经多方了解和查证也无法确定准确地址。对此，法院下列哪一处理是正确的?

A．将案件转为普通程序审理

B.采取公告方式送达

C.裁定中止诉讼

D.裁定驳回起诉

【考点】简易程序的适用。【参考答案】D

【解析】《适用解释》第258条第2款规定，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件为简单的民事案件。与此相反的民事案件就属于复杂的民事案件。当发现案情复杂时，才可将案件转为普通程序审理。送达地址有误并不会增加案情的复杂程度。故A项错误。

《适用解释》第140条规定，适用简易程序的案件，不适用公告送达。故B项错误。

《民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。可见，本案不能中止诉讼。因此，C项应当排除。

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条规定，人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：(2)原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；(2)原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。据此，D项正确。

44.甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3万元。一审法院经审理判决甲、乙、丙分别赔偿2万元、8000元和2000元，三人承担连带责任。甲认为丙赔偿2000元的数额过低，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的?

A．甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被告，丁为原审原告

B.甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原审被告

C.甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告

D.甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人

【考点】上诉人与被上诉人的确定。【参考答案】A

【解析】《适用解释》第319条规定，必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（1）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。本案一审判决后，甲对对实体全义务的分担有异议。其异议所指向的对象是丙，而不是指向乙和丁。甲提起上诉，当然是上诉人，其上诉行为指向的对象丙为被上诉人，其他人依原审诉讼地位列明。故A项正确，其它选项错误。

45.张某诉新立公司买卖合同纠纷案，新立公司不服一审判决提起上诉。二审中，新立公司与张某达成协议，双方同意撤回起诉和上诉。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A．起诉应在一审中撤回，二审中撤回起诉的，法院不应准许

B.因双方达成合意撤回起诉和上诉的，法院可准许张某二审中撤回起诉

C.二审法院应裁定撤销一审判决并发回重审，一审法院重审时准许张某撤回起诉

D.二审法院可裁定新立公司撤回上诉，而不许张某撤回起诉

【考点】二审程序中上诉与起诉的撤回。【参考答案】B

【解析】根据《民事诉讼法》第173条的规定，上诉人可以撤回上诉。《适用解释》第339条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判”；第339条规定：“当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”。据此，B项正确。

46.石山公司起诉建安公司请求返还86万元借款及支付5万元利息，一审判决石山公司胜诉，建安公司不服提起上诉。二审中，双方达成和解协议：石山公司放弃5万元利息主张，建安公司在撤回上诉后15日内一次性付清86万元本金。建安公司向二审法院申请撤回上诉后，并未履行还款义务。关于石山公司的做法，下列哪一表述是正确的?

A．可依和解协议申请强制执行

B.可依一审判决申请强制执行

C.可依和解协议另行起诉

D.可依和解协议申请司法确认

【考点】上诉的撤回。【参考答案】B

【解析】法院裁定准许上诉人撤回上诉后，第二审程序即告终结，第一审法院的裁判发生法律效力。本案中，上诉人因与对方达成和解协议而撤回上诉，一审法院的判决由此生效。当义务人不履行义务时，权利人可据此申请强制执行。故B项正确。

47.李某因债务人刘某下落不明申请宣告刘某失踪。法院经审理宣告刘某为失踪人，并指定刘妻为其财产代管人。判决生效后，刘父认为由刘妻代管财产会损害儿子的利益，要求变更刘某的财产代管人。关于本案程序，下列哪一说法是正确的?

A．李某无权申请刘某失踪

B.刘父应提起诉讼变更财产代管人，法院适用普通程序审理

C.刘父应向法院申请变更刘妻的财产代管权，法院适用特别程序审理

D.刘父应向法院申请再审变更财产代管权，法院适用再审程序审理

【考点】失踪人财产代管人的变更。【参考答案】B

【解析】李某与失踪人刘某存在债权债务关系，属于利害关系人，有权申请宣告刘某失踪。故A项错误。又，在李某申请宣告刘某失踪的程序中，失踪人刘某的妻子被指定为刘某的财产代管人，但刘某的父亲不服此判决，要求变更代管人。《适用解释》第344条规定：“失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。”据此，B项正确，C、D两项错误。

48.海昌公司因丢失票据申请公示催告，期间届满无人申报权利，海昌公司遂申请除权判决。在除权判决作出前，家佳公司看到权利申报公告，向法院申报权利。对此，法院下列哪一做法是正确的?

A．因公示催告期满，裁定驳回家佳公司的权利申报

B.裁定追加家佳公司参加案件的除权判决审理程序

C.应裁定终结公示催告程序

D.作出除权判决，告知家佳公司另行起诉

【考点】公示催告程序中特殊情形下的权利申报。【参考答案】C

【解析】《适用解释》第450条规定：“在申报期届满后、判决作出之前，利害关系人申报权利的，应当适用民事诉讼法第221条第2款、第3款规定处理。”《民事诉讼法》第221条第2、3款规定：“人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。”据此，本题的四个选项中，只有C项合法。

49.钱某在甲、乙、丙三人合伙开设的饭店就餐时被砸伤，遂以营业执照上登记的字号“好安逸”饭店为被告提起诉讼，要求赔偿医疗费等费用25万元。法院经审理，判决被告赔偿钱某19万元。执行过程中，“好安逸”饭店支付了8万元后便再无财产可赔。对此，法院应采取下列哪一处理措施?

A．裁定终结执行

B.裁定终结本次执行

C.裁定中止执行，告知当事人另行起诉合伙人承担责任

D.裁定追加甲、乙、丙为被执行人，执行其财产

【考点】执行程序中无财产可供执行的处理。【参考答案】D

【解析】A项考查执行终结。《民事诉讼法》第257条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”很明显，本案不符合终结执行的条件。故A项错误。

B项考查终结本次执行。《适用解释》第519条规定，经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。本案不符合终结本次执行的条件。故B项错误。

C项考查中止执行。《民事诉讼法》第256条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。”本案不符合中止执行的条件。故C项错误。

按照民事实体法的规定，合伙人对合组织承担无限连带责任。《适用解释》第473条规定，其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。因此D项正确。

50.住所在A市B区的两江公司与住所在M市N区的百向公司，在两江公司的分公司所在地H市J县签订了一份产品购销合同，并约定如发生合同纠纷可向设在W市的仲裁委员会申请仲裁(W市有两个仲裁委员会)。因履行合同发生争议，两江公司向W市的一个仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会受理后，百向公司拟向法院申请认定仲裁协议无效。百向公司应向下列哪一法院提出申请?

A．可向W市中级法院申请

B.只能向M市中级法院申请

C.只能向A市中级法院申请

【考点】仲裁协议效力的确认。【参考答案】D

【解析】《仲裁法解释》第12条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖”；第6条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”本案中，当事人约定由W市仲裁委员会仲裁，而该市有两个仲裁委员会，且从题意看当事人并未达成补充协议选择这两个当中的一个仲裁委员会，因此该仲裁协议无效。即W市中级法院对此案无管辖权。M市N区为申请人住所地，依据规定，M市中级法院对此案无管辖权。该仲裁协议以购销合同条款的形式表现，而购销合同的签订地在H市J县，即H市中级法院对此案有管辖权。同时，被申请人住所地在A市B区，即A市中级法院对此案也有管辖权。因此，C项错误，D项正确。

51.余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是正确的?

A．余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人

B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人

C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人

D.如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人

试题答案ABC

【考点】监护

【解析】被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。故A项正确。

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。本题中，余某前妻也具有监护资格，故B项正确。

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。故C项正确。

父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。只有在父母均已经死亡或没有监护能力的，才由祖父母、外祖父母担任监护人，故D项错误。

52.甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁;同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的?

A．甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复

B.乙有权赠与该轿车

C.丙可不返还该轿车

D.甲出卖房屋的行为无效

试题答案ABC

【考点】宣告死亡

【解析】死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。A项说了一半,但不能算错。乙作为继承人，在死亡宣告之日起发生继承，乙有权处分继承而来的轿车，故B项正确。

被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。甲可以请求乙返还，丙因无偿取得轿车，负有返还义务。故C项正确。本题中的住房，虽登记在甲的名下，但属于夫妻共同财产。甲出卖房屋的行为不因无处分权而无效，故D项错误。

53.黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，月租金5万元，押3付1。此外，金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，下列哪些选项是正确的?

A．如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭

B.即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张

C.如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任

D.黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张

试题答案BCD

【考点】设立中的法人

【解析】设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。若黄金黄研究会未成立，某科技园的租赁债权并不消灭，其可向黄逢等3人主张，且该3人承担连带责任。故A项错误，B项正确，C项正确。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。据此，D项正确。

54.甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙，通知了乙、丁;乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊，未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的?

A．乙、丁对甲的份额享有优先购买权

B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权

C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额

D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效

试题答案BC

【考点】按份共有共有人的优先购买权

【解析】按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。甲将其份额转让给其他共有人丙的，乙、丁并无优先购买权。故A项错误。

乙向第三人转让份额的，其他共有人有优先购买权，故B项正确。

两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。故C项正确。

以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，不予支持。故D项错误。

55.甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押登记。其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?

A．乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权

B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权

C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权

D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利

试题答案ACD

【考点】抵押权建设工程价款优先权

【解析】乙银行享有抵押权，故A项正确。乙银行抵押权仅及于建设用地使用权，不及于其上的建筑物，虽可乙丙拍卖，但不得就住宅楼拍卖所得价款优先受偿，故B项错误。丙公司因享有建设工程价款优先权，且优先于乙银行的抵押权，故C项正确。丁因商品房买卖合同而享有债权，故丙公司的优先受偿权优先于丁的债权，故D项正确。

56.2016年3月3日，甲向乙借款10万元，约定还款日期为2017年3月3日。借款当日，甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务到期不履行的担保;另外，第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的?

A．2016年5月5日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000元，应交由甲处置

B.因乙照管不善，2016年10月1日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任

C.2017年4月4日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权

D.乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任

试题答案BCD

【考点】质权

【解析】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。故A项错误。

质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。故B项正确。

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。故C项正确。

质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。故D项正确。

57.2016年8月8日，玄武公司向朱雀公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月28日，玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标，有效期至2017年2月28日。2016年底，朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车，但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料，致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为，下列哪些说法是正确的?

A．玄武公司已取得该小客车的所有权

B.玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料

C.如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张购车合同解除

D.朱雀公司未交付有关单证资料，属于从给付义务的违反，玄武公司可主张违约责任，但不得主张合同解除

试题答案ABC

【考点】从给付义务动产物权变动

【解析】动产因交付而移转所有权，故A项正确。朱雀公司交付单证属于从给付义务，故B项正确。如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司无法办理所有权登记和牌照，影响到了合同目的的实现，则玄武公司可以解除合同。故C项正确，D项错误。

58.甲欠乙30万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为，为此向律师支付代理费2万元。下列哪些选项是正确的?

A．《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效

B.如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求

C.如乙仅以甲为被告，法院应追加丙为被告

D.如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求

试题答案BD

【考点】债权人的撤销权

【解析】离婚协议书不因存在债权人无偿转让财产行为而无效，故A项错误。

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，则其赠与行为并未对债权人造成损害，法院应驳回乙的诉讼请求。故B项正确。

债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。故C项错误。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。故D项正确。

59.冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同，购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后，冯某发现该房屋存在问题，要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由，下列哪些选项是正确的?

A．房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的

B.商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的

C.房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的

D.房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的

试题答案ABC

【考点】商品房买卖合同

【解析】面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。故A项正确。

具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。故B项正确。因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。故C项正确。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。故D项错误。

60.居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2年，甲将其中一间租给乙开餐馆，租期2年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，并签订了1年的租赁合同。因租金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的?

A．甲与乙的租赁合同无效

B.甲与丙的租赁合同无效

C.甲无权将该房继续出租给丙

D.甲无权向丙收取该年租金

试题答案BCD

【考点】房屋租赁合同

【解析】甲经批准修建临时门面房，核准使用年限内出租给乙，甲、乙的租赁合同有效，故A项错误。出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。对于租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效，合同其他内容的效力不受影响。故B项正确，C项正确。房屋租赁合同无效，甲无权向丙收取该年租金。故D项正确。

61.甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定乙公司向甲公司转让一套生产设备，转让价为评估机构评估的市场价200万元，再租给乙公司使用2年，乙公司向甲公司支付租金300万元。合同履行过程中，因乙公司拖欠租金，甲公司诉至法院。下列哪些选项是正确的?

A．甲公司与乙公司之间为资金拆借关系

B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系

C.甲公司与乙公司约定的年利率超过24%的部分无效

D.甲公司已取得生产设备的所有权

试题答案BD

【考点】融资租赁合同

【解析】承租人将其自有物出卖给出租人、再从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由而认定不构成融资租赁法律关系。故A项错误，B项正确，C项错误。乙和甲之间的买卖合同采占有改定方式进行交付，故甲公司已经取得生产设备的所有权，故D项正确。

62.甲房地产开发公司开发一个较大的花园公寓项目，作为发包人，甲公司将该项目的主体工程发包给了乙企业，签署了建设工程施工合同。乙企业一直未取得建筑施工企业资质。现该项目主体工程已封顶完工。就相关合同效力及工程价款，下列哪些说法是正确的?

A．该建设工程施工合同无效

B.因该项目主体工程已封顶完工，故该建设工程施工合同不应认定为无效

C.该项目主体工程经竣工验收合格，则乙企业可参照合同约定请求甲公司支付工程价款

D.该项目主体工程经竣工验收不合格，经修复后仍不合格的，乙企业不能主张工程价款

试题答案ACD

【考点】建设工程施工合同

【解析】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故A项正确，B项错误。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故C项正确。

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。故D项正确。

63.牛博朗研习书法绘画30年，研究出汉字的独特写法牛氏“润金体”。“润金体”借鉴了“瘦金体”，但在布局、线条、勾画、落笔以及比例上自成体系，多出三分圆润，审美价值很高。牛博朗将其成果在网络上发布，并注明“版权所有，未经许可，不得使用”。羊阳洋公司从该网站下载了九个“润金体”字，组成广告词“小绵羊、照太阳、过海洋”，为其从国外进口的羔羊肉做广告。关于“润金体”及羊阳洋公司的行为，下列哪些选项是正确的?

A．字体不属于著作权保护的范围，故羊阳洋公司不构成侵权

B.“润金体”具有一定的独创性，可认定为美术作品而受著作权法保护

C.羊阳洋公司只是选取了有限的数个汉字，不构成对“润金体”整体著作权的侵犯

D.羊阳洋公司未经牛博朗同意，擅自使用“润金体”汉字，构成对牛博朗著作权的侵犯

试题答案BD

【考点】著作权客体和侵权【答案】BD

【解析】A项错误，B项正确。根据《著作权法实施条例》第4条规定，（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本题中，该字体具有独特性，可作为美术作品进行保护。

C项错误，D项正确。未经著作权人许可，不得使用他人的作品，至于数量不影响侵权行为的成立，C项错误，D项正确。

64.甲、乙两公司各自独立发明了相同的节水型洗衣机。甲公司于2013年6月申请发明专利权，专利局于2014年12月公布其申请文件，并于2015年12月授予发明专利权。乙公司于2013年5月开始销售该种洗衣机。另查，本领域技术人员通过拆解分析该洗衣机，即可了解其节水的全部技术特征。丙公司于2014年12月看到甲公司的申请文件后，立即开始制造并销售相同的洗衣机。2016年1月，甲公司起诉乙、丙两公司侵犯其发明专利权。关于甲公司的诉请，下列哪些说法是正确的?

A．如甲公司的专利有效，则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发明构成侵权

B.如乙公司在答辩期内请求专利复审委员会宣告甲公司的专利权无效，则法院应中止诉讼

C.乙公司如能证明自己在甲公司的专利申请日之前就已制造相同的洗衣机、且仅在原有制造能力范围内继续制造，则不构成侵权

D.丙公司如能证明自己制造销售的洗衣机在技术上与乙公司于2013年5月开始销售的洗衣机完全相同，法院应认定丙公司的行为不侵权

【考点】专利权侵权和免责事由【答案】CD

【解析】A项错误，根据《专利法》第68条规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。可知，丙公司在专利申请公布后专利授予前使用甲公司的发明并未构成侵权，但甲公司可以要求其支付使用费。

B项错误。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第11条规定：人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。可知，在答辩期间，人民法院可以不中止诉讼。

C项正确。《专利法》第69条规定；有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。本题中乙公司在申请日前便使用该产品，故其行为不构成侵权。D项正确。《专利法》第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。可知，D项正确。

65.乙女与甲男婚后多年未生育，后甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止妊娠，为此甲男多次殴打乙女。乙女在被打住院后诉至法院要求离婚并请求损害赔偿，甲男以生育权被侵害为由提起反诉，请求乙女赔偿其精神损害。法院经调解无效，拟判决双方离婚。下列哪些选项是正确的?

A．法院应支持乙女的赔偿请求

B.乙女侵害了甲男的生育权

C.乙女侵害了甲男的人格尊严

D.法院不应支持甲男的赔偿请求

试题答案AD

【考点】离婚损害赔偿生育权

【解析】有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。故A项正确。丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子享有的生育决定权，故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯，也不构成侵犯其一般人格权，故B项错误，C项错误，D项正确。

66.韩某于2017年3月病故，留有住房1套、存款50万元、名人字画10余幅及某有限责任公司股权等遗产。韩某在2014年所立第一份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大继承。在2015年所立第二份自书遗嘱中，韩某表示其死后公司股权和名人字画留给7岁的外孙女婷婷。2017年6月，韩大在未办理韩某遗留房屋所有权变更登记的情况下以自己的名义与陈卫订立了商品房买卖合同。下列哪些选项是错误的?

A．韩某的第一份遗嘱失效

B.韩某的第二份遗嘱无效

C.韩大与陈卫订立的商品房买卖合同无效

D.婷婷不能取得某有限责任公司股东资格

试题答案ABCD

【考点】遗嘱继承

【解析】立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。韩某的第二份遗嘱变更了第一份遗嘱中的部分内容，故变更部分以第二份遗嘱为准，第一份遗嘱部分失效，故A项错误，B项错误。继承获得的房屋，未经登记处分的，不发生物权效力，但其买卖合同本身仍然可以有效，故C项错误。自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。故D项错误。

67.甲、乙、丙三家毗邻而居，甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱，将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任，下列哪些选项是正确的?

A．甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责

B.基于共同致害行为，甲、乙应承担连带责任

C.如能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙各自承担相应赔偿责任

D.如不能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙平均承担赔偿责任

试题答案CD

【考点】饲养动物致害责任

【解析】饲养动物致害责任为无过错责任，故A项错误。两者之间属于原因力结合的无意思联络的数人侵权，故甲、乙为按份责任，B项错误，C项正确，D项正确。

68.湘星公司成立于2012年，甲、乙、丙三人是其股东，出资比例为7:2:1，公司经营状况良好。2017年初，为拓展业务，甲提议公司注册资本增资1000万元。关于该增资程序的有效完成，下列哪些说法是正确的?

A．三位股东不必按原出资比例增资

B.三位股东不必实际缴足增资

C.公司不必修改公司章程

D.公司不必办理变更登记

【考点】增资【答案】AB

【解析】AB项考查公司增资问题。依照公司法第178条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股东投资自由是公司法的基本原则，增资属于新的投资，A项三位股东不必按原出资比例增资，同时，按照认缴制，也无需实际交足增资。AB正确。

C项考查增资后是否需要修改公司章程。注册资本是公司章程必须载明事项，增资后理应修改公司章程。C项错误。D项考查增资后是否需要变更登记。依据公司法179条规定，公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。D项错误。

69.胡铭是从事进出口贸易的茂福公司的总经理，姚顺曾短期任职于该公司，2016年初离职。2016年12月，姚顺发现自己被登记为贝达公司的股东。经查，贝达公司实际上是胡铭与其友张莉、王威共同设立的，也从事进出口贸易。胡铭为防止茂福公司发现自己的行为，用姚顺留存的身份信息等材料，将自己的股权登记在姚顺名下。就本案，下列哪些选项是错误的?

A．姚顺可向贝达公司主张利润分配请求权

B.姚顺有权参与贝达公司股东会并进行表决

C.在姚顺名下股权的出资尚未缴纳时，贝达公司的债权人可向姚顺主张补充赔偿责任

D.在姚顺名下股权的出资尚未缴纳时，张莉、王威只能要求胡铭履行出资义务

【考点】冒名股东【答案】ABC

【解析】公司法司法解释（三）第28条规定，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

70.榴风公司章程规定：股东夏某应于2016年6月1日前缴清货币出资100万元。夏某认为公司刚成立，业务尚未展开，不需要这么多现金，便在出资后通过银行的熟人马某将这笔钱转入其妻的理财账户，用于购买基金。对此，下列哪些说法是正确的?

A．榴风公司可要求夏某补足出资

B.榴风公司可要求马某承担连带责任

C.榴风公司的其他股东可要求夏某补足出资

D.榴风公司的债权人得知此事后可要求夏某补足出资

【考点】抽逃出资【答案】ABC

【解析】ACD考查抽逃出资的责任。依据《公司法司法解释（三）》第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。A、C正确。D项是有条件的，只要在公司债务不能清偿的部分，在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。因此，D项错误。

B项考查榴风公司能否要求银行职员承担抽逃出资责任的问题。本题中，银行职员违规协助抽逃出资，存在一定的过错，榴风公司有权要求其承担连带责任。至于是不是真的需要承担实体法上的连带责任，则非本选项所指的问题。因此，B项正确。本选项特别容易选错，尤其值得大家注意。

71.茂森股份公司效益一直不错，为提升公司治理现代化，增强市场竞争力并顺利上市，公司决定重金聘请知名职业经理人王某担任总经理。对此，下列哪些选项是正确的?

A．对王某的聘任以及具体的薪酬，由茂森公司董事会决定

B.王某受聘总经理后，就其职权范围的事项，有权以茂森公司名义对外签订合同

C.王某受聘总经理后，有权决定聘请其好友田某担任茂森公司的财务总监

D.王某受聘总经理后，公司一旦发现其不称职，可通过股东会决议将其解聘

【考点】经理职权、董事会职权【答案】AB

【解析】A、D项考查经理的聘任、薪酬与解聘。依据《公司法》第46条第（九）项，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。A项正确，D项错误。经理的解聘权在董事会。

B项考查公司经理的职权。根据公司法第49条，经理有权主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，在其职权范围内，有权以茂森公司名义对外签约。B项正确。

C项考查财务负责人的聘任，依据公司法第46条规定，经理只有提名权，不能直接聘任，C项错误。

72.雀凰投资是有限合伙企业，从事私募股权投资活动。2017年3月，三江有限公司决定入伙雀凰投资，成为其有限合伙人。对此，下列哪些选项是错误的?

A．如合伙协议无特别约定，则须经全体普通合伙人一致同意，三江公司才可成为新的有限合伙人

B.对入伙前雀凰投资的对外负债，三江公司仅以实缴出资额为限承担责任

C.三江公司入伙后，有权查阅雀凰投资的财务会计账簿

D.如合伙协议无特别约定，则三江公司入伙后，原则上不得自营与雀凰投资相竞争的业务

【考点】有限合伙【答案】ABCD

【解析】A项考查入股。依据《合伙企业法》第43条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。本题A项列明的是“全体普通合伙人”，说法错误，应选。B项考查新有限合伙人对入伙前的合伙企业债务承担。依据《合伙企业法》第77条规定，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。B项列明以“实缴出资”为限承担有限责任，说法错误，应选。

C项考查有限合伙人是否有权查阅会计账薄，依据《合伙企业法》第68条规定，有限合伙人对涉及自身利益的情况，有权查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料。选项有前提条件，只有在涉及自身利益的情况下，才能查阅。C项说法错误，应选。

D项考查可否自营与合伙企业相竞争的业务。依据《合伙企业法》第71条规定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。D项说法错误，应选。（本题答案：ABCD）

73.舜泰公司因资产不足以清偿全部到期债务，法院裁定其重整。管理人为维持公司运行，向齐某借款20万元支付水电费和保安费，约定如1年内还清就不计利息。1年后舜泰公司未还款，还因不能执行重整计划被法院宣告破产。关于齐某的债权，下列哪些选项是正确的?

A．与舜泰公司的其他债权同等受偿

B.应从舜泰公司的财产中随时清偿

C.齐某只能主张返还借款本金20万元

D.齐某可主张返还本金20万元和逾期还款的利息

【考点】共益债务【答案】BC

【解析】AB主要考查共益债务问题。依据《破产法》第42条第（四）规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，为共益债务；第43条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。A项错误，B项正确。

CD项考查借贷利息问题。依据《破产法》第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，C项正确，D项错误。

74.东霖公司向忠谙公司购买一个元器件，应付价款960元。东霖公司为付款开出一张支票，因金额较小，财务人员不小心将票据金额仅填写了数码的“￥960元”，没有记载票据金额的中文大写。忠谙公司业务员也没细看，拿到支票后就放入文件袋。关于该支票，下列哪些选项是正确的?

A．该支票出票行为无效

B.忠谙公司不享有票据权利

C.东霖公司应承担票据责任

D.该支票在使用前应补记票据金额的中文大写

【考点】支票的出票行为、授权补记【答案】CD

【解析】本题考查支票的瑕疵出票行为。东霖公司的财务人员开具的支票，漏填了大写金额，但其金额是确定的，因此，该支票的形式要件虽然有一定瑕疵，但出票行为是有效的。因此，A项错误，B项错误，忠谙公司应享有票据权利。C项东霖公司应承担票据责任，正确。依据《票据法》第85条规定，支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。D项正确。

75.甲在证券市场上陆续买入力扬股份公司的股票，持股达6%时才公告，被证券监督管理机构以信息披露违法为由处罚。之后甲欲继续购入力扬公司股票，力扬公司的股东乙、丙反对，持股4%的股东丁同意。对此，下列哪些说法是正确的?

A．甲的行为已违法，故无权再买入力扬公司股票

B.乙可邀请其他公司对力扬公司展开要约收购

C.丙可主张甲已违法，故应撤销其先前购买股票的行为

D.丁可与甲签订股权转让协议，将自己所持全部股份卖给甲

【考点】信息披露、要约收购【答案】BD

【解析】A项考查信息披露违法，是否可继续买入上市公司股份。依据《证券法》第86条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。甲违法买入6%股份才公报，接受处罚后，可依照法律规定继续买入该上市公司的股份。A项错误。

B项考查要约收购，依照《证券法》第88条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。B项乙可邀请其他公司对力扬公司公司展开要约收购。正确。

C项收购是市场行为，不得因违反信息披露而撤销先前的交易。C项错误。

D项丁持力扬公司的股份为4%，不属于限制转让的对象，可将自己持有的全部股份转让给甲，D项正确。

76.李某于2000年为自己投保，约定如其意外身故则由妻子王某获得保险金20万元，保险期间为10年。2009年9月1日起李某下落不明，2014年4月法院宣告李某死亡。王某起诉保险公司主张该保险金。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A．保险合同应无效

B.王某有权主张保险金

C.李某死亡日期已超保险期间，故保险公司不承担保险责任

D.如李某确系2009年9月1日下落不明，则保险公司应承担保险责任

【考点】人身保险、宣告死亡的保险责任【答案】BD

【解析】A项考查保险合同的效力。依据《保险法》第12条、31条，投保人对本人有保险利益，合同有效。A项错误。

B项王某是受益人，有权主张保险金。

CD项考查宣告死亡的保险责任问题。依据《保险法司法解释（三）》第24条规定，投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的保险合同，被保险人被宣告死亡后，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。D项正确。

77.汤某设宴为母祝寿，向成某借了一尊清代玉瓶装饰房间。毛某来祝寿时，看上了玉瓶，提出购买。汤某以30万元将玉瓶卖给了毛某，并要其先付钱，寿典后15日内交付玉瓶。毛某依约履行，汤某以种种理由拒绝交付。毛某诉至甲县法院，要求汤某交付玉瓶，得到判决支持。汤某未上诉，判决生效。在该判决执行时，成某知晓了上述情况。对此，成某依法可采取哪些救济措施?

A．以案外人身份向甲县法院直接申请再审

B.向甲县法院提出执行异议

C.向甲县法院提出第三人撤销之诉

D.向甲县法院申诉，要求甲县法院依职权对案件启动再审

【考点】案外人权利救济的途径。【参考答案】BCD

【解析】A项考查案外人申请再审。《适用解释》第423条规定，根据民事诉讼法第227条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。这里，申请再审的前提是案外人的执行异议被法院裁定驳回。即案外人不得直接向法院申请再审。因此，A项错误。

B项考查案外人执行异议。《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。据此，B项正确。

C项考查第三撤销之诉。《民事诉讼法》第56条第3款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。据此，C项正确。

D项考查法院决定再审。成谋向法院反映情况，经查如果属实，法院应启动再审程序。故D项正确。

78.李立与陈山就财产权属发生争议提起确权诉讼。案外人王强得知此事，提起诉讼主张该财产的部分产权，法院同意王强参加诉讼。诉讼中，李立经法院同意撤回起诉。关于该案，下列哪些选项是正确的?

A．王强是有独立请求权的第三人

B.王强是必要的共同诉讼人

C.李立撤回起诉后，法院应裁定终结诉讼

D.李立撤回起诉后，法院应以王强为原告、李立和陈山为被告另案处理，诉讼继续进行

【考点】有独立请求权的第三人。【参考答案】AD

【解析】A、B两项考查当事人诉讼地位的确定。对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。在诉讼中，王强既要反对本诉原告李立的诉讼主张，也要反对本诉被告陈山的诉讼主张。因此，王强是有独立请求权的第三人，而不是必要共同诉讼人。即A项正确，B项错误。

C、D两项本诉与参加之诉的关系。本诉和参加之诉均为独立的诉，只是基于某种牵连关系法院才可将二者合并审理，但本诉的撤回不影响参加之诉的继续存在，法院对参加制度仍然要继续审理。故C项错误，D项正确。

79.杨青(15岁)与何翔(14岁)两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒，致何翔成了植物人。当时在场的还有何翔的弟弟何军(11岁)。法院审理时，何军以证人身份出庭。关于何军作证，下列哪些说法不能成立?

A．何军只有11岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人

B.何军是何翔的弟弟，应回避

C.何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力

D.何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实的根据

【考点】未成年人作为证人。【参考答案】ABC

【解析】A项考查证人资格。《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。何军了解案情，且能正确表达意思，故具有证人资格。因此A项的说法不能成立。

B项考查回避对象。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，证人不是回避的法定人员之一。故B项的说法不能成立。

C、D项考查证人证言的证明力。根据《民事证据规定》第69条的规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据。换言之，成年人所作的与其年龄和智力状况相当的证言且有其他证据补强时可以作为认定案件事实的依据。又，根据《民事证据规定》第77条的规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。可见，C项的说法不能成立，D项的说法可以成立。

80.叶某诉汪某借款纠纷案，叶某向法院提交了一份内容为汪某向叶某借款3万元并收到该3万元的借条复印件，上有“本借条原件由汪某保管，借条复印件与借条原件具有同等效力”字样，并有汪某的署名。法院据此要求汪某提供借条原件，汪某以证明责任在原告为由拒不提供，后又称找不到借条原件。证人刘某作证称，他是汪某向叶某借款的中间人，汪某向叶某借款的事实确实存在;另外，汪某还告诉刘某，他在叶某起诉之后把借条原件烧毁，汪某在法院质证中也予以承认。在此情况下，下列哪些选项是正确的?

A．法院可根据叶某提交的借条复印件，结合刘某的证言对案涉借款事实进行审查判断

B.叶某提交给法院的借条复印件是案涉借款事实的传来证据

C.法院可认定汪某向叶某借款3万元的事实

D.法院可对汪某进行罚款、拘留

【考点】证据的分类、证据的审查判断、证明妨碍。【参考答案】ABCD

【解析】A项考查书证复印件的证据资格与证明力。《民事诉讼法》第70条规定，书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《适用解释》第111条规定，提交书证原件确有困难的情形包括书证原件遗失、灭失或者毁损和原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交等。可见，本案的借条复印件具有证据资格。但同时，《民事证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。本案被告已将借条原件烧毁，原告提供的复印件已无法与原件进行核对，其证明力较弱，需要其他证据补强。这里的其他证据就是刘某的证言。根据这两个证据，法院可对案涉借款事实进行审查判断。故A项正确。

B项考查原始证据与传来证据的分类。本案借条复印件不是直接来源于案件事实，而是由原始证据通过复印所形成，故其属于传来证据。即B项正确。

C项考查案件事实的认定。《适用解释》第108条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。基于A项的分析以及法院要求被告汪某提交借条原件而被拒绝和质证中被告承认烧毁借条原件，法官可以确信汪某向原告叶某借款的事实。换言之，叶某对借款事实履行其证明责任达到了高度可能性的证明标准，而被告却未能提出有效的反证。因此C项正确。

D项考查证明妨碍。《适用解释》第113条规定，持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依法对其处以罚款、拘留。汪某烧毁借条原件的行为属于积极的证明妨碍，可以对其处以罚款、拘留。故D项正确。

81.对张男诉刘女离婚案(两人无子女，刘父已去世)，因刘女为无行为能力人，法院准许其母李某以法定代理人身份代其诉讼。2017年7月3日，法院判决二人离婚，并对双方共有财产进行了分割。该判决同日送达双方当事人，李某对解除其女儿与张男的婚姻关系无异议，但对共有财产分割有意见，拟提起上诉。2017年7月10日，刘女身亡。在此情况下，本案将产生哪些法律后果?

A．本案诉讼中止，视李某是否就一审判决提起上诉而确定案件是否终结

B.本案诉讼终结

C.一审判决生效，二人的夫妻关系根据判决解除，李某继承判决分配给刘女的财产

D.一审判决未生效，二人的共有财产应依法分割，张男与李某对刘女的遗产均有继承权

【考点】诉讼终结【参考答案】BD

【解析】地方各级法院作出的一审判决，在上诉期间内，为为生效判决。根据《民事诉讼法》第151条的规定，离婚案件一方当事人死亡的，法院应裁定终结诉讼。本案一审程序结束，在上诉期间，刘女死亡，一审判决不能生效，诉讼应当终结。

82.朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5万元;因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了原告全部诉讼请求。力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据不充分。关于二审法院对本案的处理，下列哪些说法是正确的?

A．应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理

B.可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判

C.应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理

D.应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用

【考点】上诉请求与二审的审理范围。【参考答案】AC

【解析】《民事诉讼法》第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，这是二审的审理范围。《适用解释》第323条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，上诉人只就5万元违约金提起上诉，没有就房屋质量问题的事实认定部分提起上诉。因此，A、C两项正确，B、D两项错误。

83.甲公司购买乙公司的产品，丙公司以其房产为甲公司提供抵押担保。因甲公司未按约支付120万元货款，乙公司向A市B县法院申请支付令。法院经审查向甲公司发出支付令，甲公司拒绝签收。甲公司未在法定期间提出异议，而以乙公司提供的产品有质量问题为由向A市C区法院提起诉讼。关于本案，下列哪些表述是正确的?

A．甲公司拒绝签收支付令，法院可采取留置送达

B.甲公司提起诉讼，法院应裁定中止督促程序

C.乙公司可依支付令向法院申请执行甲公司的财产

D.乙公司可依支付令向法院申请执行丙公司的担保财产

【考点】支付令异议。【参考答案】AC

【解析】A项考查支付令的送达。《适用解释》第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。据此，A项正确。

B项考查起诉与支付令效力的关系。《适用解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。故B项错误。

C项考查支付令的执行。《民事诉讼法》第216条规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在该期间不提出异议又不履行支付令的，支付令生效，债权人可以向人民法院申请执行。故C项正确。

D项考查支付令与担保的关系。《适用解释》第436条规定，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。据此，D项错误。

84.龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝辉的两个哥哥向法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。关于该共同财产的执行，下列哪些表述是正确的?

A．因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行

B.法院可查扣该共有财产

C.共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效

D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼

【考点】案外人执行异议。【参考答案】BCD

【解析】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，B、C、D三项正确，A项没有规定。

85.住所在北京市C区的甲公司与住所在北京市H区的乙公司在天津市J区签订了一份买卖合同，约定合同履行发生争议，由北京仲裁委员会仲裁或者向H区法院提起诉讼。合同履行过程中，双方发生争议，甲公司到北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理并向乙公司送达了甲公司的申请书副本。在仲裁庭主持首次开庭的答辩阶段，乙公司对仲裁协议的效力提出异议。仲裁庭对此作出了相关的意思表示。此后，乙公司又向法院提出对仲裁协议的效力予以认定的申请。下列哪些选项是正确的?

A．双方当事人约定的仲裁协议原则有效

B.仲裁庭对案件管辖权作出决定应有仲裁委员会的授权

C.仲裁庭对乙公司的申请应予以驳回，继续审理案件

D.乙公司应向天津市中级法院申请认定仲裁协议的效力

【考点】仲裁协议效力的确认。【参考答案】BC

【解析】《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20第2款规定期间内（即仲裁庭首次开庭前）提出异议的除外。据此，A项错误。

《仲裁法》第20条第1款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。可见，仲裁委员会有权决定仲裁庭对案件的管辖权。这也得到了了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的肯定。因此，B项正确。

《仲裁法》第20条第2款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。可见，当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，即丧失异议权。本案中，乙公司在首次开庭的答辩阶段无权再提出异议。仲裁庭对其异议应予驳回。故C项正确。

《仲裁法解释》第13条规定，依照仲裁法第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。即当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，即丧失异议权，不仅不能向仲裁机构提出异议，也不能向法院提出异议。故D项错误。

不过，命题者可能想要考查当事人申请法院确认仲裁协议的效力的管辖法院。《仲裁法解释》第12条规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。根据该条文并结合本案案情，本案可由北京市的中级法院或天津市的中级法院管辖。故D项也是错误的。

蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主，入住后面临下列法律问题，请根据相关事实予以解答。

请回答第86—88题。

86.小区地下停车场设有车位500个，开发商销售了300个，另200个用于出租。蒋某购房时未买车位，现因购车需使用车位。下列选项正确的是：

A．蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权

B.如小区其他业主出售车位，蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权

C.开发商出租车位，应优先满足蒋某等无车位业主的需要

D.小区业主如出售房屋，其所购车位应一同转让

试题答案C

【考点】建筑物区分所有权地下车库

【解析】建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。故C项正确。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

地下车库并非共有权的客体，故A项错误。小区其他业主与蒋某等其他业主就地下车库不存在共有关系，故蒋谋等不享有优先购买权，故B项错误。地下车库为单独的所有权客体，故D项错误。

87.该小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆，蒋某认为此举不妥，交涉无果后向法院起诉，要求田某停止开办。下列选项正确的是：

A．如蒋某是同一栋住宅楼的业主，法院应支持其请求

B.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值，法院应支持其请求

C.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其生活质量，法院应支持其请求

D.如田某能证明其开办茶馆得到多数有利害关系业主的同意，法院应驳回蒋某的请求

试题答案ABC

【考点】建筑物区分所有权

【解析】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。蒋谋若不同意，田某不能开办茶馆。如果蒋某是同一栋住宅楼的业主，则必须经其同意，无论是否对其产生影响，故A项正确。如果田某开办茶馆影响其房屋价值或生活质量，则其可要求其停止开办，故B项、C项正确。D项表述和前面选项项矛盾。

88.对小区其他业主的下列行为，蒋某有权提起诉讼的是：

A．5栋某业主任意弃置垃圾

B.7栋某业主违反规定饲养动物

C.8栋顶楼某业主违章搭建楼顶花房

D.楼上邻居因不当装修损坏蒋某家天花板

试题答案D

【考点】建筑物区分所有权

【解析】业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。故A项错误，B项错误，C项错误，D项正确。

89.甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

89.关于甲公司的抵押，下列选项正确的是：

A．该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

试题答案BD

【考点】动产浮动抵押

【解析】该抵押合同为动产浮动抵押合同，自抵押合同生效时抵押权设立，未经登记不得对抗第三人，故A项错误，B项正确，C项错误，D项正确。

90.甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

如甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房，则乙银行享有的权利有：

A．提前收回借款

B.解除借款合同

C.请求甲公司按合同约定支付违约金

D.对甲公司所购办公用房享有优先受偿权

试题答案ABC

【考点】借款合同

【解析】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。故A项正确，B项正确。如果合同中约定有违约金条款，则约定有效，故C项正确。乙银行对甲公司所购买的办公用房并不享有担保物权，故不享有优先受偿权。D项错误。

91.甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后，乙银行向甲公司发放了贷款，但未办理抵押登记。之后，根据乙银行要求，丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

如甲公司未按期还款，乙银行欲行使担保权利，当事人未约定行使担保权利顺序，下列选项正确的是：

A．乙银行应先就甲公司的抵押实现债权

B.乙银行应先就丁的质押实现债权

C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权

D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权

试题答案A

【考点】人保与物保的竞合

【解析】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故A项正确，B项错误，C项错误，D项错误。

92.紫霞股份有限公司是一家从事游戏开发的非上市公司，注册资本5000万元，已发行股份总额为1000万股。公司成立后经营状况一直不佳，至2015年底公司账面亏损3000万元。2016年初，公司开发出一款游戏，备受玩家追捧，市场异常火爆，年底即扭亏为盈，税后利润达7000万元。

2016年底，为回馈股东多年的付出，紫霞公司决定分配利润。此时公司的法定公积金余额仅为5万元。就此次利润分配行为，下列选项正确的是：

A．公司应提取的法定公积金数额为400万元

B.公司可提取法定公积金的上限为税后利润的一半，即3500万元

C.经股东会决议，公司可提取任意公积金1000万元

D.公司向股东可分配利润的上限为3605万元

【考点】法定公积金任意公积金【答案】ACD

【解析】本题考查法定公积金和任意公积金。依据《公司法》第166条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

A项正确。题中年度税后净利润7000万，依照上述法条规定，应先弥补3000万亏损，剩余4000万利润，提取利润的10%作为法定公积金，为400万。

B项错误。弥补亏损后，利润只剩下4000万，利润的50%是2000万。而且法定公积金达到注册资本的50%以上时，可以不再提取，也可以提取。

C项正确。经股东会决议，可提取1000万任意公积金。

D项正确。法定应弥补亏损和提取法定公积金，7000（利润）-3000万（补亏）-400万（法定公积金）＋5万（公积金）=3600，上限应为3605万。（本题答案：ACD）

93.紫霞股份有限公司是一家从事游戏开发的非上市公司，注册资本5000万元，已发行股份总额为1000万股。公司成立后经营状况一直不佳，至2015年底公司账面亏损3000万元。2016年初，公司开发出一款游戏，备受玩家追捧，市场异常火爆，年底即扭亏为盈，税后利润达7000万元。

如紫霞公司在2016年底的分配利润中，最后所提取的各项公积金数额总计为2800万元，关于该公积金的用途，下列选项正确的是：

A．可用于弥补公司2016年度的实际亏损

B.可将其中的1500万元用于新款游戏软件的研发

C.可将其中1000万元的任意公积金全部用于公司资本的增加

D.可将其中1000万元的法定公积金用于公司资本的增加

【考点】法定公积金任意公积金

【答案】BC

【解析】本题考查公积金的运用。依据《公司法》第168条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

A项错误。2016年公司盈利7000万元，没有亏损。

B项正确。公积金可用于公司经营，当然包括研发。

C项正确。任意公积金转增公司资本没有任何限制。

D项错误。公司注册资本5000万，留存的法定公积金不得少于1250万元。（本题答案：BC）

94.紫霞股份有限公司是一家从事游戏开发的非上市公司，注册资本5000万元，已发行股份总额为1000万股。公司成立后经营状况一直不佳，至2015年底公司账面亏损3000万元。2016年初，公司开发出一款游戏，备受玩家追捧，市场异常火爆，年底即扭亏为盈，税后利润达7000万元。

进入2017年，紫霞公司保持良好的发展势头。为进一步激励员工，公司于8月决定收购本公司的部分股份，用于职工奖励。关于此问题，下列选项正确的是：

A．公司此次可收购的本公司股份的上限为100万股

B.公司可动用任意公积金作为此次股份收购的资金

C.收购本公司股份后，公司可在两年内完成实施对职工的股份奖励

D.如在2017年底公司仍持有所收购的股份，则在利润分配时不得对该股份进行利润分配

【考点】法定公积金任意公积金

【答案】D

【解析】《公司法》第142条公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

A项错误。公司已发行股份1000万股，用于激励的总额不得超过5%，即50万股。

B项错误。用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。

C项错误。应当在一年内转让股给职工。

D项正确。该股份是激励员工的，不能用于利润分配，说法正确。（本题答案：D）

95.2015年4月，居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同，约定钟阳向林剑借款20万元，月息1%，2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定，如因合同履行发生争议，可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月，钟阳未能按时履约。2017年3月，二人到正和钢铁厂人民调解委员会(下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。

如调解委员会调解失败，解决的办法有：

A．双方自行协商达成和解协议

B.在双方均同意的情况下，要求林剑居住地的街道居委会的人民调解委员会组织调解

C.依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决

D.通过诉讼方式解决

【考点】民事纠纷解决机制。【参考答案】ABD

【解析】A项考查民事纠纷的和解。和解是最理想的纠纷解决方式，为法律所提倡。故A项正确。

B项考查人民调解机制。人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。由此，B项正确。

C项考查仲裁机制。仲裁的基石是当事人之间订立有有效的仲裁协议。仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会三项内容。本案中的仲裁协议对仲裁的意思表示、仲裁事项的约定没有问题，但约定由B市东城区仲裁委员会仲裁则不能成立。因为《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。换言之，B市东城区没有仲裁委员会。该仲裁协议所选定的仲裁机构不存在，因而无效，除非当事人就该仲裁协议达成补充协议，明确由某一具体的合法的仲裁机构仲裁，否则，本案不能通过仲裁方式解决。故C项错误。

D项考查民事纠纷的诉讼解决机制。司法是社会正义的最后一道防线，即民事纠纷可以通过诉讼途径解决。正如C项所分析的，本案中当事人达成的仲裁协议因选定的仲裁机构不存在而无效，即仲裁机构对本案没有主管的权利，当事人可以向法院提起诉讼。故D项正确。

96.2015年4月，居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同，约定钟阳向林剑借款20万元，月息1%，2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定，如因合同履行发生争议，可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月，钟阳未能按时履约。2017年3月，二人到正和钢铁厂人民调解委员会(下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。

如调解成功，林剑与钟阳在调解委员会的主持下达成如下协议：2017年5月15日之前，钟阳向林剑返还借款20万元，支付借款利息2万元。该协议有林剑、钟阳的签字，盖有调解委员会的印章和三位调解员的签名。钟阳未按时履行该调解协议，林剑拟提起诉讼。在此情况下，下列说法正确的是：

A．应以调解委员会为被告

B.应以钟阳为被告

C.应以调解委员会和钟阳为共同被告

D.应以钟阳为被告，调解委员会为无独立请求权的第三人

【考点】人民调解协议的效力及其与诉讼的关系。【参考答案】B

【解析】《人民调解法》第31条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。只不过，其法律约束力类似于合同的法律约束力，既不具有强制执行力，也不能阻却当事人行使诉权。这样，该法第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。《适用解释》第61条规定，当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。具体到本案中，林剑为原告，钟阳为被告。故B项正确，其它选项错误。

97.2015年4月，居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同，约定钟阳向林剑借款20万元，月息1%，2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定，如因合同履行发生争议，可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月，钟阳未能按时履约。2017年3月，二人到正和钢铁厂人民调解委员会(下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。

如调解成功，林剑与钟阳在调解委员会的主持下达成了调解协议，相关人员希望该调解协议被司法确认，下列说法正确的是：

A．应由林剑或钟阳向有管辖权的法院申请

B.应由林剑、钟阳共同向有管辖权的法院申请

C.应在调解协议生效之日起30日内提出申请，申请可以是书面方式，也可以是口头方式

D.对申请的案件有管辖权的法院包括：B市西城区法院、B市东城区法院和B市北城区法院

【考点】人民调解协议的司法确认。【参考答案】BC

【解析】《人民调解法》第33条第1款规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。《民事诉讼法》第194条也规定，申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。根据这两个条文的规定，B、C两项正确，A、D两项错误。

98.大洲公司超标排污导致河流污染，公益环保组织甲向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害并赔偿损失。法院受理后，在公告期间，公益环保组织乙也向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉。公益案件审理终结后，渔民梁某以大洲公司排放的污水污染了其承包的鱼塘为由提起诉讼，请求判令赔偿其损失。

对乙组织的起诉，法院的正确处理方式是：

A．予以受理，与甲组织提起的公益诉讼合并审理

B.予以受理，作为另案单独审理

C.属重复诉讼，不予受理

D.允许其参加诉讼，与甲组织列为共同原告

【考点】公益诉讼的起诉主体。【参考答案】D

【解析】《适用解释》第287条规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起30日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告；逾期申请的，不予准许。公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。”据此，D两项正确，A、B、C两项错误。

99.大洲公司超标排污导致河流污染，公益环保组织甲向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害并赔偿损失。法院受理后，在公告期间，公益环保组织乙也向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉。公益案件审理终结后，渔民梁某以大洲公司排放的污水污染了其承包的鱼塘为由提起诉讼，请求判令赔偿其损失。

公益环保组织因与大洲公司在诉讼中达成和解协议申请撤诉，法院的正确处理方式是：

A．应将和解协议记入笔录，准许公益环保组织的撤诉申请

B.不准许公益环保组织的撤诉申请

C.应将双方的和解协议内容予以公告

D.应依职权根据和解协议内容制作调解书

【考点】民事公益诉讼中的和解。【参考答案】BCD

【解析】《适用解释》第289条规定：“对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。”《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：“环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于30日。公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。调解书应当写明诉讼请求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。”根据这两个条文的规定，A项错误，B、C、D三项正确。

100.大洲公司超标排污导致河流污染，公益环保组织甲向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害并赔偿损失。法院受理后，在公告期间，公益环保组织乙也向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉。公益案件审理终结后，渔民梁某以大洲公司排放的污水污染了其承包的鱼塘为由提起诉讼，请求判令赔偿其损失。

对梁某的起诉，法院的正确处理方式是：

A．属重复诉讼，裁定不予受理

B.不予受理，告知其向公益环保组织请求给付

C.应予受理，但公益诉讼中已提出的诉讼请求不得再次提出

D.应予受理，其诉讼请求不受公益诉讼影响

【考点】公益诉讼与私益诉讼的关系。【参考答案】D

【解析】《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条规定，法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第119条的规定提起诉讼。《适用解释》第288条规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第119条规定提起诉讼。据此，法院应当受理梁某的起诉。故D项正确，其它选项错误。

2017年司法考试卷二真题答案及解析

1.关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?

A．司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则

B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理

C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理

D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判

试题答案：B

试题解析：

司法解释的时间效力具体包括三点：1、“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”即，司法解释可能施行于其生效施行前发生的行为。2、“对于司法解释施行前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”即，司法解释只适用于未决案。3、“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”，即，竞合时采取从旧兼从轻原则处理。

A项错。因为司法解释不是刑法的渊源。此外，司法解释的时间效力也不是与《刑法》的时间效力完全一样。例如，刑法的生效时间有两种：一是公布之日起施行；二是公布一段时间后施行。而“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”这个“法律”指被解释的法律。可见，司法解释的时间效力从属于被解释法律的时间效力。例如，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2000年11月21日施行，该解释是对1997年《刑法》第133条交通肇事罪的解释，所以该解释的时间效力与《刑法》第133条相同，适用于1997年10月1日之后发生的交通肇事行为。

B项正确。

C项错，太绝对。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

D项错。新的司法解释只能适用于未决案，不能适用于已决案。

2.关于危害结果，下列哪一选项是正确的?

A．危害结果是所有具体犯罪的构成要件要素

B.抽象危险是具体犯罪构成要件的危害结果

C.以杀死被害人的方法当场劫取财物的，构成抢劫罪的结果加重犯

D.骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，成立诈骗罪的结果加重犯

试题答案

C

试题解析

“危害结果”如何认定，有广义和狭义之分。从广义的危害结果包括对法益造成法定的实害，以及具有对法益造成法定实害的危险（具体危险和抽象危险）。狭义的危害结果则仅指造成法定的实害。如果采用广义说，则从“法益侵害说”的犯罪本质观来说，任何犯罪或者对法益造成了法定的实害，或者具有造成法定实害的危险，因此，危害结果就是所有具体犯罪的构成要件要素。如果采用狭义说，则危害结果并非所有具体犯罪的构成要件要素。我国刑法理论采用狭义说，因此，A和B错。而且，如果采用广义说，则该单选题有多个正确答案。

C项正确。抢劫致人重伤、死亡是抢劫罪的法定加重事由，是指行为人为抢劫而故意或过失造成被害人重伤或死亡，其中就包括以杀死被害人的方法当场劫取财物的情形，构成抢劫罪的结果加重犯。

D项错。因诈骗致使被害人自杀身亡并非诈骗罪的法定加重事由。

3.关于刑事责任能力的认定，下列哪一选项是正确的?

A．甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力

B.乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力

C.丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。丙不具有刑事责任能力

D.丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏，事后毫无记忆。丁具有完全刑事责任能力

试题答案

D

试题解析

我国刑法对刑事责任能力采取的是四分法，分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力（又称“相对有刑事责任能力”）、限定刑事责任能力（又称“减轻刑事责任能力”）。其中，完全无刑事责任能力人包括两种：一是未满14周岁的未成年人，二是因精神疾病而不具备或丧失刑法所要求的辨认或控制自己行为能力的人。相对无刑事责任能力是14周岁以上未满16周岁的未成年人。我国刑法明文规定的属于或可能属于限定刑事责任能力人的有四种情况：一是已满14周岁未满18周岁的未成年犯罪人；二是聋哑人；三是双目失明的盲人；四是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人。完全刑事责任能力人是除上述三种之外的人，即年满18周岁的正常人。

A错。从生理标准看，虽然甲是盲人，是刑法明文规定的属于或可能属于限定刑事责任人，但其双目失明并没有使他降低认知能力，也没有降低对案件的认识能力，应负完全刑事责任。

B错。相对有刑事责任能力是14周岁以上未满16周岁的未成年人。乙属于或可能属于限定刑事责任能力人。

C错。丙具有刑事责任能力。

D对。醉酒人犯罪，负完全刑事责任。

4.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?

A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同

B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同

C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同

D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图

试题答案

D

试题解析

A错。正当防卫中的不法“侵害”只能是人的不法侵害，其外延小于紧急避险中“危险”的外延。紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等。

B选项错。虽然正当防卫与紧急避险的成立都需要具备时间条件，但二者的认定并不完全相同。正当防卫不法侵害“正在进行”是指不法侵害已经开始、尚未结束。紧急避险中危险“正在发生”是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，要根据当时具体情况进行综合判断。二者来源不同，认定也有差异。

C选项错。二者的限度条件是不一样的。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。

D选项正确。正当防卫与紧急避险均为法定的正当化事由，其正当性在很大程度上就体现在其主观上的防卫或避险意图。虽然刑法学界关于二者的成立条件中是否需要具备主观上的方位或避险意图有争议，但主流观点认为必须具有正当的意图。而且，如果肯定正当防卫必须具有正当的防卫意图，那么紧急避险也是。

5.甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220万元卖给乙，乙首付100万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的?

A．以合同诈骗罪220万元未遂论处，酌情从重处罚

B.以合同诈骗罪100万元既遂论处，合同诈骗120万元作为未遂情节加以考虑

C.以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈骗100万元既遂的情节不再单独处罚

D.以合同诈骗罪100万元既遂与合同诈骗罪120万元未遂并罚

试题答案

B

试题解析

这题涉及司法实务中操作模式。在合同诈骗中，已骗取了部分钱的，以该部分犯罪数额认定既遂。未遂的数额作为酌定情节予以考虑。

6.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?

A．乙提供钥匙的行为对甲成功实施盗窃起到了促进作用，构成盗窃罪既遂的帮助犯

B.乙提供的钥匙虽未起作用，但对甲实施了心理上的帮助，构成盗窃罪既遂的帮助犯

C.乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂

D.乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯

试题答案

D

试题解析

如果帮助行为仅对正犯行为具有促进作用，而没有对正犯结果起促进作用时，或者说与正犯结果之间没有因果性时，能否将正犯的行为结果归属于帮助犯？在这问题上，有不同的观点。出题人之一的张明楷教授赞同“正犯结果说”，认为，只有当帮主行为与正犯结果之间存在因果性时，才能使帮助犯承担既遂的责任。该案中，乙虽然提供了钥匙，但最终该钥匙并没有打开门，甲后来也明知了乙的钥匙不起任何作用，而是采用破窗而入的方法盗窃得手的，不能认为乙的帮助行为仍然在强化甲的犯意。因此，乙仅成立未遂犯的帮助犯。答案为D。

7.甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”，由乙在室外望风，乙照办。甲进入丙家将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?

A．甲欺骗乙望风，构成间接正犯。间接正犯不影响对共同犯罪的认定，甲、乙构成故意杀人罪的共犯

B.乙企图帮助甲实施盗窃行为，却因意志以外的原因未能得逞，故对乙应以盗窃罪的帮助犯未遂论处

C.对甲应以故意杀人罪论处，对乙以非法侵入住宅罪论处。两人虽然罪名不同，但仍然构成共同犯罪

D.乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯，但因其仅有盗窃故意，故应在盗窃罪法定刑的范围内对其量刑

试题答案

C

试题解析

乙只有盗窃的故意，并意图为甲实行盗窃提供帮助。但甲其实并无盗窃的故意，只有杀人的犯意，且甲也没有实施盗窃行为。从共犯从属性角度来说，没有盗窃的正犯（实行犯），就没有盗窃的共犯（帮助犯），所以乙不成立盗窃罪，B、D错。甲成立故意杀人罪。乙因为没有杀人的共同故意，不成立故意杀人罪的共犯。所以A错。根据部分犯罪共同说，甲入户杀人，甲意图入户盗窃，乙与甲在非法侵入住宅范围内成立共犯。答案选C。

8.关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的?

A．甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚

B.乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪

C.丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚

D.已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯

试题答案

A

试题解析

司法部给出的参考答案是A。出题人大概认为这种所谓的“牵连”不具有通常性，因为为了冒充国家机关工作人员招摇撞骗，通常会伪造国家机关公文、证件、印章，而鲜有去盗窃的，因此不认为具有牵连，不属于牵连犯，因此，应予以数罪并罚。但从司法来看，对牵连犯掌握的尺度宽泛得多，有可能会作为牵连犯，并采用从一重处断模式。

出题人认为B错，大概是认为，乙即成立危险驾驶罪，又成立交通肇事罪，为想象竞合犯，从一重处断，而非只构成交通肇事罪。但实务中不会对危险驾驶罪再进行评价，就直接定交通肇事罪。来自实务部门的考生估计多会选择B。因为这里的“构成”也会容易理解为最终司法认定的罪。

C选项错。丙成立诈骗罪既遂。使用暴力迫使李某放弃不另成立抢劫罪，暴力前已取财。如果暴力造成轻、重伤，另行评价为故意伤害罪，与诈骗罪并罚，否则仅作为诈骗罪的酌定量刑情节予以考量。

D错。不是想象竞合，而是法条竞合。

9.关于自首，下列哪一选项是正确的?

A．甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。甲是在“犯罪过程中”而不是“犯罪以后”自动投案，不符合自首条件

B.乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故。交警到达现场询问时，乙否认了自己的行为。乙不成立自首

C.丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。丙不成立自首

D.丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不属于如实供述，不成立自首

试题答案

B

试题解析

A选项错。绑架罪是行为犯，甲绑架他人作为人质，已成立绑架罪既遂，放弃犯罪，不成立犯罪中止，符合自首条件。C选项错。如实供述自己罪行后，自我辩护，即便存在法律认识错误，依然是自首。D选项错。如实供述自己的主要犯罪事实的，也属于“如实供述自己罪行”，成立自首。

10.王某多次吸毒，某日下午在市区超市门口与同居女友沈某发生争吵。沈某欲离开，王某将其按倒在地，用菜刀砍死。后查明：王某案发时因吸毒出现精神病性障碍，导致辨认控制能力减弱。关于本案的刑罚裁量，下列哪一选项是错误的?

A．王某是偶犯，可酌情从轻处罚

B.王某刑事责任能力降低，可从轻处罚

C.王某在公众场合持刀行凶，社会影响恶劣，可从重处罚

D.王某与被害人存在特殊身份关系，可酌情从轻处罚

试题答案

B

试题解析

B选项错。不能从轻处罚，另外，刑事责任能力降低也不是一种规范的说法。

11.在符合“执行期间，认真遵守监规，接受教育改造”的前提下，关于减刑、假释的分析，下列哪一选项是正确的?

A．甲因爆炸罪被判处有期徒刑12年，已服刑10年，确有悔改表现，无再犯危险。对甲可以假释

B.乙因行贿罪被判处有期徒刑9年，已服刑5年，确有悔改表现，无再犯危险。对乙可优先适用假释

C.丙犯贪污罪被判处无期徒刑，拒不交代贪污款去向，一直未退赃。丙已服刑20年，确有悔改表现，无再犯危险。对丙可假释

D.丁因盗窃罪被判处有期徒刑5年，已服刑3年，一直未退赃。丁虽在服刑中有重大技术革新，成绩突出，对其也不得减刑

试题答案

B

试题解析

假释的适用条件有四个，分别是：（一）前提条件：假释只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。（二）执行刑期条件：假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。具体而言，1、刑法第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行13年以上，才可以假释。2、刑法第81条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。“特殊情况”是指国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。（三）实质条件：假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险的犯罪人。另根据监狱法的相关规定，如有重大立功表现的，应当假释。（四）消极条件：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。

A选项错。《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。甲因爆炸罪被判处12年有期徒刑，不得假释。

C选项错。丙拒不交代贪污款去向，一直未退赃，不能视为“确有悔改表现”。

D选项错。丁有重大立功表现，应当假释。

12.关于危害公共安全罪的认定，下列哪一选项是正确的?

A．猎户甲合法持有猎枪，猎枪被盗后没有及时报告，造成严重后果。甲构成丢失枪支不报罪

B.乙故意破坏旅游景点的缆车的关键设备，致数名游客从空中摔下。乙构成破坏交通设施罪

C.丙吸毒后驾车将行人撞成重伤(负主要责任)，但毫无觉察，驾车离去。丙构成交通肇事罪

D.丁被空姐告知“不得打开安全门”，仍拧开安全门，致飞机不能正点起飞。丁构成破坏交通工具罪

试题答案

C

试题解析

A选项错。丢失枪支不报罪的犯罪主体是依法配备公务用枪的人员。甲是配置枪支而非配备公务用枪的人员。

B选项错。缆车不属于刑法第119条的交通工具或交通设施。应以以危险方法危害公共安全罪论处。

D选项错。飞机尚未起飞，丁打开飞机安全门的行为不会危害公共安全，不成立破坏交通工具罪。

13.甲系外贸公司总经理，在公司会议上拍板：为物尽其用，将公司以来料加工方式申报进口的原材料剩料在境内销售。该行为未经海关许可，应缴税款90万元，公司亦未补缴。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A．虽未经海关许可，但外贸公司擅自销售原材料剩料的行为发生在我国境内，不属于走私行为

B.外贸公司的销售行为有利于物尽其用，从利益衡量出发，应认定存在超法规的犯罪排除事由

C.外贸公司采取隐瞒手段不进行纳税申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额的10%以上，构成逃税罪

D.如海关下达补缴通知后，外贸公司补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，则不再追究外贸公司的刑事责任

试题答案

C

试题解析

此题容易被选的是D。D选项错在不是由海关下达补缴通知，而应是由税务机关下达补缴通知。

14.关于诈骗犯罪的论述，下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?

A．与银行工作人员相勾结，使用伪造的银行存单，骗取银行巨额存款的，只能构成票据诈骗罪，不构成金融凭证诈骗罪

B.单位以非法占有目的骗取银行贷款的，不能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任，但可以该罪追究策划人员的刑事责任

C.购买意外伤害保险，制造自己意外受重伤假象，骗取保险公司巨额保险金的，仅构成保险诈骗罪，不构成合同诈骗罪

D.签订合同时并无非法占有目的，履行合同过程中才产生非法占有目的，后收受被害人货款逃匿的，不构成合同诈骗罪

试题答案

B

试题解析

A选项错。票据诈骗中的票据包括汇票、本票、支票，而银行存单属于金融凭证。

B选项正确。虽然刑法规定贷款诈骗罪的主体只能是自然人而非单位，但单位以非法占有目的骗取银行贷款的，可以该罪追究策划人员的刑事责任。

C选项错。该情形既符合保险诈骗罪的犯罪构成，也符合合同诈骗罪的犯罪构成，原则上采用“特殊优于一般原则”以保险诈骗罪论处，但不排除例外采用“从一重原则”以合同诈骗罪论处的情形。

D选项错。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或尹隐瞒真相的方法，骗取对方当事人数额较大财物的行为。履行合同过程中产生非法占有目的进行诈骗，一样可以成立合同诈骗罪。

15.关于侵犯公民人身权利的犯罪，下列哪一选项是正确的?

A．甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，故意造成家庭成员死亡。甲不构成遗弃罪，成立不作为的故意杀人罪

B.乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20万元。乙不构成抢劫罪，仅成立绑架罪

C.丙为报复周某，花5000元路费将周某12岁的孩子带至外地，以2000元的价格卖给他人。丙虽无获利目的，也构成拐卖儿童罪

D.丁明知工厂主熊某强迫工人劳动，仍招募苏某等人前往熊某工厂做工。丁未亲自强迫苏某等人劳动，不构成强迫劳动罪

试题答案

C

试题解析

A选项错。视具体情形而定，不能排除成立遗弃罪的情形。

B选项错。乙成立抢劫罪。

C选项正确。拐走儿童当做商品一样买卖，无论什么动机，无论是否获利，都成立拐卖儿童罪。

D选项错。丁与熊某成强迫劳动罪共犯。

16.关于诬告陷害罪的认定，下列哪一选项是正确的(不考虑情节)?

A．意图使他人受刑事追究，向司法机关诬告他人介绍卖淫的，不仅触犯诬告陷害罪，而且触犯侮辱罪

B.法官明知被告人系被诬告，仍判决被告人有罪的，法官不仅触犯徇私枉法罪，而且触犯诬告陷害罪

C.诬告陷害罪虽是侵犯公民人身权利的犯罪，但诬告企业犯逃税罪的，也能追究其诬告陷害罪的刑事责任

D.15周岁的人不对盗窃负刑事责任，故诬告15周岁的人犯盗窃罪的，不能追究行为人诬告陷害罪的刑事责任

试题答案

C

试题解析

A选项错。诬告他人介绍卖淫，不成立侮辱罪。

B选项错。只成立徇私枉法罪。

C选项正确。虽然是诬告企业，但逃税罪单位犯罪采用双罚制，会使该企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员因诬告而受到刑事追究。

D选项错。诬告未达刑事责任年龄人犯罪的，同样可成立诬告陷害罪。

17.郑某冒充银行客服发送短信，称张某手机银行即将失效，需重新验证。张某信以为真，按短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为135423的“验证码”输入手机页面。后张某发现，其实是将135423元汇入了郑某账户。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?

A．郑某将张某作为工具加以利用，实现转移张某财产的目的，应以盗窃罪论处

B.郑某虚构事实，对张某实施欺骗并导致张某处分财产，应以诈骗罪论处

C.郑某骗取张某的银行卡号、密码等个人信息，应以侵犯公民个人信息罪论处

D.郑某利用电信网络，为实施诈骗而发布信息，应以非法利用信息网络罪论处

试题答案

B

试题解析

该题最疑难的问题在于：是定盗窃罪还是诈骗罪？我个人认为，行为人已骗取了被害人的交付，应认定为诈骗。从民众理解及实务操作来看，这就是一种电信诈骗。答案应为B而非A。

18.下列哪一行为成立侵占罪?

A．张某欲向县长钱某行贿，委托甲代为将5万元贿赂款转交钱某。甲假意答应，拿到钱后据为己有

B.乙将自己的房屋出售给赵某，虽收取房款却未进行所有权转移登记，后又将房屋出售给李某

C.丙发现洪灾灾区的居民已全部转移，遂进入居民房屋，取走居民来不及带走的贵重财物

D.丁分期付款购买汽车，约定车款付清前汽车由丁使用，所有权归卖方。丁在车款付清前将车另售他人

试题答案

D

试题解析

就A选项而言，关于基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象之一即代为保管的财物，观点不一。肯定说认为，张某虽然在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于甲来说，该财物仍然属于自己占有的他人财物；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，张某没有财物返还请求权，不能认定甲侵占了张某的财物；由于财物由甲占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。另外，该题中所涉及的还不是赃物，而是钱，在刑法传统理论中，侵占代为保管的他人现金，不以侵占罪论处。A项错。C选项中，该贵重财物算不上被遗忘的物品，成立盗窃。但D选项也有一定问题，因为，如果丁是真心实意地想买该车，也愿意付清所有款项，现在只是提前将车卖给他人，不应认定为侵占罪。D的说法太绝对。

19.《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但没有规定“事前通谋的，以共同犯罪论处。”关于上述规定，下列哪一说法是正确的?

A．若事前通谋之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，即使事前通谋的，也应以窝藏、包庇罪论处

B.即使《刑法》第310条没有第2款的规定，对于事前通谋事后窝藏、包庇的，也应以共同犯罪论处

C.因缺乏明文规定，事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，不能以共同犯罪论处

D.事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，属于想象竞合，应从一重罪处罚

试题答案

B

试题解析

事前通谋，为共同犯罪，只是分工不同而已。310条第2款只是一种提示性条款。

20.关于盗伐林木罪，下列哪一选项是正确的?

A．甲盗伐本村村民张某院落外面的零星树木，如果盗伐数量较大，构成盗伐林木罪

B.乙在林区盗伐珍贵林木，数量较大，如同时触犯其他法条构成其他犯罪，应数罪并罚

C.丙将邻县国有林区的珍贵树木移植到自己承包的林地精心养护使之成活的，不属于盗伐林木

D.丁在林区偷扒数量不多的具有药用价值的树皮，致使数量较大的林木枯死的，构成盗伐林木罪

试题答案

D

试题解析

A选项错。甲成立盗窃罪。B选项错。同时触犯其他法条的，如何处罚，视具体情形而定，例如，如果是法条竞合，则适用特殊的法条；如果想象竞合，则原则上从一重论处。C选项错，属于盗伐林木行为。

21.国有甲公司领导王某与私企乙公司签订采购合同，以10万元的价格向乙公司采购一批设备。后王某发现，丙公司销售的相同设备仅为6万元。王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总刘某商议，由王某花6万元从丙公司购置设备交给乙公司，再由乙公司以10万元的价格卖给甲公司。经王某签字批准，甲公司将10万元货款支付给乙公司后，刘某再将10万元返给王某。刘某为方便以后参与甲公司采购业务，完全照办。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?

A．王某利用职务上的便利套取公款，构成贪污罪，贪污数额为10万元

B.王某利用与乙公司签订合同的机会谋取私利，应以职务侵占罪论处

C.刘某为谋取不正当利益，事后将货款交给王某，刘某行为构成贪污罪

D.刘某协助王某骗取公款，但因其并非国家工作人员，故构成诈骗罪

试题答案

C

试题解析

本案属于王某与刘某串通共同犯罪。案件中，王某为主犯，刘某为从犯，定贪污罪而非职务侵占罪。贪污数额为4万元。C选项对，ABD错。

22.关于我国刑事诉讼构造，下列哪一选项是正确的?

A．自诉案件审理程序适用当事人主义诉讼构造

B.被告人认罪案件审理程序中不存在控辩对抗

C.侦查程序已形成控辩审三方构造

D.审查起诉程序中只存在控辩关系

试题答案

D

试题解析

A项错误，不可选。当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控、辩双方主导诉讼进程。我国自诉案件的由自诉人提起，被告人应诉，法官依法居中裁判，类似于当事人主义诉讼构造，但我国刑事诉讼中并未完全实行当事人主义，自诉案件审理程序也没有。我国公诉与自诉的审判标准还是一样的，事实清楚、证据确实充分，法官自诉审判中的庭外主动核实证据权自诉中也是有的，故不能说自诉审理程序就适用当事人主义诉讼构造。

B项错在被告人认罪案件审理程序也是刑事审判程序，存在控辩对抗的。

C项错在我国侦查程序形成的只是控、辩对抗关系，没有独立的审判第三方介入而形成控辩审三方构造，故错误。

D项正确，当选。审查起诉程序中，只有检控方与辩护方之间的对抗关系。

23..1996年11月，某市发生一起故意杀人案。2017年3月，当地公安机关根据案发时现场物证中提取的DNA抓获犯罪嫌疑人陆某。2017年7月，最高检察院对陆某涉嫌故意杀人案核准追诉。在最高检察院核准前，关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．不得侦查本案

B.可对陆某先行拘留

C.不得对陆某批准逮捕

D.可对陆某提起公诉

试题答案

B

试题解析

B项正确，当选。最高检《刑诉规则》第352条规定：须报请最高人民检察院核准追诉的案件，侦查机关在核准之前可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。侦查机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为必须追诉而且符合法定逮捕条件的，可以依法批准逮捕，同时要求侦查机关在报请核准追诉期间不得停止对案件的侦查。故此,只有B项正确。

24.齐某在A市B区利用网络捏造和散布虚假事实，宣称刘某系当地黑社会组织“大哥”，A市中级法院院长王某为其“保护伞”。刘某以齐某诽谤为由，向B区法院提起自诉。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．B区法院可以该案涉及王某为由裁定不予受理

B.B区法院受理该案后应请求上级法院指定管辖

C.B区法院受理该案后，王某应自行回避

D.齐某可申请A市中级法院及其下辖的所有基层法院法官整体回避

试题答案

B

试题解析

A项错误。最高院《刑诉解释》第三十条规定：对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。对回避问题适用“决定”裁决形式，而不是“裁定”。故A错误。

B项正确。根据最高院《刑诉解释》第十六条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。本案是上一级法院院长可能需要回避的问题，而上一级法院存在不宜二审的问题，本案需要上级法院指定管辖，他们共同上级法院是省高级法院，故B项正确。

C项错误。本案尚未进入中院审理，根据人民法院独立审判原则，王某不必对下级法院审理的案件提出回避。故C错误。

D项错误。回避是办案人员的回避，不是机关主体的回避，如果齐某认为本案不宜由A市中级及B区法院管辖，可提出管辖异议，而不是申请回避，故D项错误。

25.成年人钱甲教唆未成年人小沈实施诈骗犯罪，钱甲委托其在邻市检察院担任检察官助理的哥哥钱乙担任辩护人，小沈由法律援助律师武某担任辩护人。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．钱甲被拘留后，钱乙可为其申请取保候审

B.本案移送审查起诉时，公安机关应将案件移送情况告知钱乙

C.检察院讯问小沈时，武某可在场

D.如检察院对钱甲和小沈分案起诉，法院可并案审理

试题答案

A

试题解析

A项正确。钱乙是钱甲的近亲属，根据《刑诉法》第95条的规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。故A项正确。

B项错误。《刑诉法》第160条规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。钱乙不是辩护律师，故B项错误。

C项错误。《刑诉法》第270条及最高检《刑诉规定》第490条有同样规定：讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知其法定代理人到场，告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利，行使时不得侵犯未成年犯罪嫌疑人的合法权益。可见法律并未确认辩护人的讯问在场权，所以C项错误。

D项错误。最高院《刑诉解释》第464条规定，对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，可以由同一个审判组织审理;不宜由同一个审判组织审理的，可以分别由少年法庭、刑事审判庭审理。D项所述检察院分案起诉，如未诉至同一法院，就不可并案审理，故D项错误。

26.下列哪一证据规则属于调整证据证明力的规则?

A．传闻证据规则

B.非法证据排除规则

C.关联性规则

D.意见证据规则

试题答案

C

试题解析

C项正确,当选。关联性规则是指只有与案件事实有关的材料，才能作为证据使用。也就是说，没有关系性的证据不具有可采性，但具有关联性的证据，未必都具有可采性。可采性是对证据能力，也就是证据资格的判断，而关联性规则，要求的证据材料对案件事实具有证明力。我国最高院《刑诉解释》第104条第2款对此的表述很明确：对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。故C项正确。其它A B D各项所述规则都是对证据能力的规制。

27.甲涉嫌盗窃罪被逮捕。在侦查阶段，甲父向检察院申请进行羁押必要性审查。关于羁押必要性审查的程序，下列哪一选项是正确的?

A．由检察院侦查监督部门负责

B.审查应不公开进行

C.检察院可向公安机关了解本案侦查取证的进展情况

D.如对甲父的申请决定不予立案的，应由检察长批准

试题答案

C

试题解析

A选项错误，不可选。最高检《羁押必要性审查规定》第3条：羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。故A选项错误。?

B项错误，不可选。最高检《羁押必要性审查规定》第14条：人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。故B项错误。

C项正确，当选。最高检《羁押必要性审查规定》第13条：人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：（一）审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；（三）听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；（四）听取现阶段办案机关的意见；（五）听取侦查监督部门或者公诉部门的意见；（六）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况；（七）其他方式。虽然C项所述“可向公安机关了解本案侦查取证的进展情况”并未明确在规定所列，但规定第（七）项有个兜底项“其他方式”，因此，C项正确。

D项错误，不可选。最高检《羁押必要性审查规定》第12条第二款规定：对于无理由或者理由明显不成立的申请，或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。故D项错误。

28.甲系某地交通运输管理所工作人员，在巡查执法时致一辆出租车发生重大交通事故，司机乙重伤，乘客丙当场死亡，出租车严重受损。甲以滥用职权罪被提起公诉。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．乙可成为附带民事诉讼原告人

B.交通运输管理所可成为附带民事诉讼被告人

C.丙的妻子提起附带民事诉讼的，法院应裁定不予受理

D.乙和丙的近亲属可与甲达成刑事和解

试题答案

C

试题解析

A、B项错，不可选。根据最高院《刑诉解释》第140条国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。本题中甲是国家机关工作人员在行使职权过程中实施的犯罪，侵犯他人人身、财产权利的，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，故A、B错；

C项正确，当选。丙的妻子在本案中死亡被害人的近亲属，虽有权提出附带民事诉讼，但丙的损害是国家机关工作人员在行使职权过程中实施的犯罪，侵犯他人人身、财产权利的，近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。故C项所述正确。

D项错误，不可选。《刑诉法》第277条第一款二项规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。本案所涉滥用职权罪是刑法第九章规定的渎职犯罪之一，不适用和解，故D项错

29..卢某妨害公务案于2016年9月21日一审宣判，并当庭送达判决书。卢某于9月30日将上诉书交给看守所监管人员黄某，但黄某因忙于个人事务直至10月8日上班时才寄出，上诉书于10月10日寄到法院。关于一审判决生效，下列哪一选项是正确的?

A．一审判决于9月30日生效

B.因黄某耽误上诉期间，卢某将上诉书交予黄某时，上诉期间中止

C.因黄某过失耽误上诉期间，卢某可申请期间恢复

D.上诉书寄到法院时一审判决尚未生效

试题答案

D

试题解析

A项错误，不可选。刑诉法第103条规定，期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不算在期间以内。判决2016年9月21日一审宣判并送达，自9月22日开始计算10天的上诉期，9月30日尚未达10日，所以A项错误。

D项正确，当选；B、C项错误，不可选。最高法《刑诉解释》第171条第二款规定，收件人正在服刑的，可以通过执行机关转交。这意味着卢某于9月30日将上诉书交给看守所监管人员，即为法定期间提出上诉，便可启动二审，一审判决也就尚未发生法律效力。所以D项正确，B、C项错误

30.环卫工人马某在垃圾桶内发现一名刚出生的婴儿后向公安机关报案，公安机关紧急将婴儿送医院成功抢救后未予立案。关于本案的立案程序，下列哪一选项是正确的?

A．确定遗弃婴儿的原因后才能立案

B.马某对公安机关不予立案的决定可申请复议

C.了解婴儿被谁遗弃的知情人可向检察院控告

D.检察院可向公安机关发出要求说明不立案理由通知书

试题答案

D

试题解析

A项错误，不可选。《刑诉法》第110条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案…。公安部《刑诉程序规定》第171条规定：对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。故此，公安机关接受举报、控告或发现案件事实时，要进行审查，有证据证明有犯罪事实，应当追究刑事责任时就应当立案，而不能等到犯罪主要事实查清楚了再立案。所以，A项错误。

B项错误，不可选。《刑诉法》第108条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。第110条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。本题中马某为知情人向公安机关报案，公安机关不立案的原因不需通知报案人，报案人也没有申请复议的权利。故B项错误。

C项错误，不可选。《刑诉法》第108条第二款规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。故此，知情人可向检察院报案或举报，而不是控告，C项错误。

D项正确，当选。《刑诉法》第111条人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。发现该立案不立案的情况，检察检察院有权要求公安机关说明不立案的理由。故此,D项正确，当选。

31.关于侦查辨认，下列哪一选项是正确的?

A．强制猥亵案，让犯罪嫌疑人对被害人进行辨认

B.盗窃案，让犯罪嫌疑人到现场辨认藏匿赃物的房屋

C.故意伤害案，让犯罪嫌疑人和被害人一起对凶器进行辨认

D.刑讯逼供案，让被害人在4张照片中辨认犯罪嫌疑人

试题答案 B

试题解析

公安部《刑诉程序规定》第249条规定：为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。第251条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。第250条第二款规定：几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。最高检《刑诉规则》第260条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人、被害人时，被辨认的人数为五到十人，照片五到十张。

A项辨认对象错误；

C项错在辨认人不能一起进行辩认；

D项错在辨认物的混同项数量不达标，

A C D项皆不可选，只有B项当选。

32.叶某涉嫌飞车抢夺行人财物被立案侦查。移送审查起诉后，检察院认为实施该抢夺行为的另有其人。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．检察院可将案卷材料退回公安机关并建议公安机关撤销案件

B.在两次退回公安机关补充侦查后，检察院应作出证据不足不起诉的决定

C.检察院作出不起诉决定后，被害人不服向法院提起自诉，法院受理后，不起诉决定视为自动撤销

D.如最高检察院认为对叶某的不起诉决定确有错误的，可直接撤销不起诉决定

试题答案

D

试题解析

《刑诉法》第173条规定：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。第176条规定：……对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。最高检《刑诉规则》第401条第二款规定：对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。第420条规定：人民检察院收到人民法院受理被害人对被不起诉人起诉的通知后，人民检察院应当终止复查，将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。第425条规定：最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定，发现确有错误的，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。

本题中，A项错在检察机关应当作出不起诉决定。B项错在“检察院认为实施该抢夺行为的另有其人”即认为案件非被告人所为的情况，不必经两次补充侦查再作出不起诉。C项错在法院受理自诉后，不起诉决定并不自动撤销。只有D正确。

33.下列哪一选项属于两审终审制的例外?

A．自诉案件的刑事调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，不得上诉

B.地方各级法院的第一审判决，法定期限内没有上诉、抗诉，期满即发生法律效力

C.在法定刑以下判处刑罚的判决，报请最高法院核准后生效

D.法院可通过再审，撤销或者改变已生效的二审判决

试题答案

C

试题解析

两审终审制是我国的基本审判制度。制度规定：一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结，所作判决即为生效判决的审判制度。我国两审终审制度的例外有三：一是最高法院作为第一审案件的审判法院，所作判决即为终审判决；二是判处死刑的案件，二审判决依然不能发生法律效力的情况；三是各级地方法院在法定刑以下量刑的，都必须经最高院核准才能生效。根据这些法律规定，只有C项正确。

34.下列哪一案件可适用简易程序审理?

A．甲为境外非法提供国家秘密案，情节较轻，可能判处3年以下有期徒刑

B.乙抢劫案，可能判处10年以上有期徒刑，检察院未建议适用简易程序

C.丙传播淫秽物品案，经审查认为，情节显著轻微，可能不构成犯罪

D.丁暴力取证案，可能被判处拘役，丁的辩护人作无罪辩护

试题答案

B

试题解析

《刑诉法》第208条规定：基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的；(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；(三)被告人对适用简易程序没有异议的。最高院《刑诉解释》第290条规定：具有下列情形之一的，不适用简易程序：(一)被告人是盲、聋、哑人;(二)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(三)有重大社会影响的;(四)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(五)辩护人作无罪辩护的;(六)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(七)不宜适用简易程序审理的其他情形。

A项所涉犯罪属危害国家安全的犯罪，依法由中级人民法院管辖的案件；而简易程序只能适用于基层人民法院管辖的案件，故A项不可选。

C项法院经审查认为可能不构成犯罪，哪怕被告人认罪，也不能适用简易程序审，故C项不可选。

D项丁的辩护人作无罪辩护的，依法不适用简易程序，故D项不可选。

35.在一审法院审理中出现下列哪一特殊情形时，应以判决的形式作出裁判?

A．经审理发现犯罪已过追诉时效且不是必须追诉的

B.自诉人未经法庭准许中途退庭的

C.经审理发现被告人系精神病人，在不能控制自己行为时造成危害结果的

D.被告人在审理过程中死亡，根据已查明的案件事实和认定的证据，尚不能确认其无罪的

试题答案

C

试题解析

判决是用来解决实体问题的，即定罪量刑问题。刑事审判中，作出是否有罪、是否判处刑罚的处理决定时，一律适用判决。

《刑诉法》第241条一款的第七项规定：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：(七)被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。可见，C项正确，依法应当作出宣告被告人不负刑事责任的判决。

36.段某因贩卖毒品罪被市中级法院判处死刑立即执行，段某上诉后省高级法院维持了一审判决。最高法院复核后认为，原判认定事实清楚，但量刑过重，依法不应当判处死刑，不予核准，发回省高级法院重新审判。关于省高级法院重新审判，下列哪一选项是正确的?

A．应另行组成合议庭

B.应由审判员5人组成合议庭

C.应开庭审理

D.可直接改判死刑缓期2年执行，该判决为终审判决

试题答案

C

试题解析

最高院《刑诉解释》第353条第二款规定：第一审人民法院重新审判的，应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。第355条规定：最高人民法院裁定不予核准死刑，发回重新审判的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭审理，但本解释第三百五十条第四项、第五项规定的案件除外。第350条第四项、第五项规定：最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;(五)原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。《刑诉法》第354条规定：高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑，最高人民法院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判。第178条第四款规定：人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。

A项错误，因为根据最高院司法解释的规定，本案“原判认定事实清楚，但量刑过重依法不应当判处死刑”恰恰是解释第三百五十条第四项、第五项规定的案件，不必另行组成合议庭的情形。

B项错误，因为最高人民法院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第二审程序提审的，二审合议庭是由审判员三人至五人组成合议庭进行，而不是应当五人。

C项错误，因为根据《解释》的规定，第一审人民法院重新审判的，才应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以不开庭审理，直接改判，D项正确。

37.甲纠集他人多次在市中心寻衅滋事，造成路人乙轻伤、丙的临街商铺严重受损。甲被起诉到法院后，乙和丙提起附带民事诉讼。法院判处甲有期徒刑6年，罚金1万元，赔偿乙医疗费1万元，赔偿丙财产损失4万元。判决生效交付执行后，查明甲除1辆汽车外无其他财产，且甲曾以该汽车抵押获取小额贷款，尚欠银行贷款2.5万元，银行主张优先受偿。法院以8万元的价格拍卖了甲的汽车。关于此8万元的执行顺序，下列哪一选项是正确的?

A．医疗费→银行贷款→财产损失→罚金

B.医疗费→财产损失→银行贷款→罚金

C.银行贷款→医疗费→财产损失→罚金

D.医疗费→财产损失→罚金→银行贷款

试题答案

A

试题解析

最高院《刑诉解释》第442条规定：被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。《刑诉解释》第470条规定：财产刑和附带民事裁判的执行，本解释没有规定的，参照适用民事执行的有关规定。

故此，刑事诉讼中财产刑和附带民事裁判以及民事责任的执行顺序依次是：1、人身损害赔偿中的医疗费用；2、退赔被害人的损失；3、其他民事债务；4、罚金；5、没民财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在第1项的医疗费用受偿后，予以支持。故A项正确。

38.张某居住于甲市A区，曾任甲市B区某局局长，因受贿罪被B区法院判处有期徒刑5年，执行期间突发严重疾病而被决定暂予监外执行。张某在监外执行期间违反规定，被决定收监执行。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A．暂予监外执行由A区法院决定

B.暂予监外执行由B区法院决定

C.暂予监外执行期间由A区司法行政机关实行社区矫正

D.收监执行由B区法院决定

试题答案

C

试题解析

《刑诉法》第254条第五款规定：在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。

第257条第二款规定：对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。第258条对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。

根据以上法律规定，C项正确。

A项错在：本案已经交付执行了，不能再由法院决定暂予监外执行。

B项同样错在：本案已经交付执行了，不能再由法院决定暂予监外执行。

D项错在：既然不能由法院决定暂予监外执行，也就不能由法院决定收监。

39.未成年人小周涉嫌故意伤害被取保候审，A县检察院审查起诉后决定对其适用附条件不起诉，监督考察期限为6个月。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．作出附条件不起诉决定后，应释放小周

B.本案审查起诉期限自作出附条件不起诉决定之日起中止

C.监督考察期间，如小周经批准迁居B县继续上学，改由B县检察院负责监督考察

D.监督考察期间，如小周严格遵守各项规定，表现优异，可将考察期限缩短为5个月

试题答案

B

试题解析

A项错误。人民检察院《办理未成年人刑事案件规定》第34条规定：未成年犯罪嫌疑人在押的，作出附条件不起诉决定后，人民检察院应当作出释放或者变更强制措施的决定。显然A项说法错误。

B项正确，当选。人民检察院《办理未成年人刑事案件规定》第45条第三款规定：作出附条件不起诉决定的案件，审查起诉期限自人民检察院作出附条件不起诉决定之日起中止计算，自考验期限届满之日起或者人民检察院作出撤销附条件不起诉决定之日起恢复计算。故B项正确。

C项错误。根据人民检察院《办理未成年人刑事案件规定》第44条规定：未成年犯罪嫌疑人经批准离开所居住的市、县或者迁居，作出附条件不起诉决定的人民检察院可以要求迁入地的人民检察院协助进行考察，并将考察结果函告作出附条件不起诉决定的人民检察院。可知未成年犯罪嫌疑人经批准迁居，还是由作出附条件不起诉决定的人民检察院考察，可以要求迁入地的人民检察院协助进行考察，而不是负责考察，故C项错误。

D项错误。根据最高检《办理未成年人刑事案件的规定》第40条规定：人民检察院决定附条件不起诉的，应当确定考验期。考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。考验期不计入案件审查起诉期限。考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应，根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现，可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现，可以在法定期限范围内适当缩短或者延长，但只可以在法定期限范围内，即六个月以上一年以下适当缩短或者延长，而不能超出法定期限。故D项所述缩短到5个月错误。

40.董某(17岁)在某景点旅游时，点燃荒草不慎引起大火烧毁集体所有的大风公司林地，致大风公司损失5万元，被检察院提起公诉。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．如大风公司未提起附带民事诉讼，检察院可代为提起，并将大风公司列为附带民事诉讼原告人

B.董某与大风公司既可就是否对董某免除刑事处分达成和解，也可就民事赔偿达成和解

C.双方刑事和解时可约定由董某在1年内补栽树苗200棵

D.如双方达成刑事和解，检察院经法院同意可撤回起诉并对董某适用附条件不起诉

试题答案

C

试题解析

最高院《刑诉解释》第142条规定：国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。

《刑诉法》第279条规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

最高法《刑诉解释》第501条规定：和解协议书应当包括以下内容：(一)被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪;(二)被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等;提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼;(三)被害人自愿和解，请求或者同意对被告人依法从宽处罚。

《刑诉法》第271条规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

A项错误，不可选。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人，而不是将将大风公司列为附带民事诉讼原告人，是故A项错误。

B项错误，不可选。依最高院《解释》501条规定，和解协议书的内容包括：“向被害人赔礼道歉”，“赔偿损失”，还有“被害人自愿和解，请求或者同意对被告人依法从宽处罚”，却不包括“免除刑事处分达成和解”，而且，根据《刑诉法》第279的规定，即使达成和解协议，也只有法院可以依法对被告人从宽处罚，而不由当事人大风公司与董某就是否免除刑事处分达成和解，故B项错误。

C项正确，当选。依最高法《刑诉解释》第501条规定，被告人可与被害人就赔偿损失的方式、赔偿的数额、方式达成协议并制作协议书的内容。故C项正确。

D项错误，不可选。《刑诉法》第279条的规定，在审判阶段达成和解协议的案件，人民法院依法可以依法对被告人从宽处罚，而不是由撤回起诉。而且，本案涉嫌的失火罪属于《刑法》第二章危害公共安全的犯罪，不符合《刑诉法》第271条规定可以适用附条件不起诉的范围。故D项错误。

41.甲在公共场所实施暴力行为，经鉴定为不负刑事责任的精神病人，被县法院决定强制医疗。甲父对决定不服向市中级法院申请复议，市中级法院审理后驳回申请，维持原决定。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A．复议期间可暂缓执行强制医疗决定，但应采取临时的保护性约束措施

B.应由公安机关将甲送交强制医疗

C.强制医疗6个月后，甲父才能申请解除强制医疗

D.申请解除强制医疗应向市中级法院提出

试题答案

B

试题解析

《刑诉法》第287条第二款规定：被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。最高法《刑诉解释》第536条规定：被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。

最高法《刑诉解释》第535条规定：人民法院决定强制医疗的，应当在作出决定后五日内，向公安机关送达强制医疗决定书和强制医疗执行通知书，由公安机关将被决定强制医疗的人送交强制医疗。

《刑诉法》第288条第二款规定：被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。最高法《刑诉解释》第540条规定：被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的，应当向决定强制医疗的人民法院提出。被强制医疗的人及其近亲属提出的解除强制医疗申请被人民法院驳回，六个月后再次提出申请的，人民法院应当受理。

最高法《刑诉解释》第525条规定：人民检察院申请对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件，由被申请人实施暴力行为所在地的基层人民法院管辖；由被申请人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被申请人居住地的基层人民法院管辖。

A项错误，不可选。根据最高法《刑诉解释》第536条“复议期间不停止执行强制医疗的决定”规定，故A项错误。

B项正确，当选。根据最高法《刑诉解释》第535条“由公安机关将被决定强制医疗的人送交强制医疗”规定，B项正确。

C项错误，不可选。根据《刑诉法》第288条第二款规定，以及最高法《刑诉解释》第540条规定，被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗，被人民法院驳回六个月后，法院必然再次受理，而不是强制医疗6个月后才能受解除强制医疗的申请。故C项错误。

D项错误，不可选。根据最高法《刑诉解释》第525条规定，依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件由基层人民法院管辖。根据《解释》第540条规定“被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的，应当向决定强制医疗的人民法院提出。”所以，申请解除强制医疗应向原基层法院提出，而不是向中级法院提出，故D项错误。

42.W国人约翰涉嫌在我国某市A区从事间谍活动被立案侦查并提起公诉。关于本案诉讼程序，下列哪一选项是正确的?

A．约翰可通过W国驻华使馆委托W国律师为其辩护

B.本案由A区法院一审

C.约翰精通汉语，开庭时法院可不为其配备翻译人员

D.给约翰送达的法院判决书应为中文本

试题答案

D

试题解析

《刑诉解释》第393条规定：第一审涉外刑事案件，除刑事诉讼法第二十条至第二十二条规定的以外，由基层人民法院管辖。必要时，中级人民法院可以指定辖区内若干基层人民法院集中管辖第一审涉外刑事案件，也可以依照刑事诉讼法第二十三条的规定，审理基层人民法院管辖的第一审涉外刑事案件。

《刑诉解释》第401条规定：人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。外国籍当事人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译，或者不需要诉讼文书外文译本的，应当由其本人出具书面声明。第402条规定，外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。外国籍被告人在押的，其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使、领馆可以代为委托辩护人。

A项错误，不可选。根据最高院《刑诉解释》第402条规定，“外国籍被告人在押的，其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使、领馆可以代为委托辩护人。”被告人在押的情况下才可由国籍国驻华使、领馆代为委托辩护人，题干中并未给出被告人在押的提示，也就不见得“可以”，故A项错误。

B项错误，不可选。《刑诉解释》第393条规定：第一审涉外刑事案件，除刑事诉讼法第二十条至第二十二条规定的以外，由基层人民法院管辖。本案属于危害国家安全的犯罪，依照《刑诉法》第20条的规定，应当由中级人民法院管辖。故B项错误。

C项错误，不可选。《刑诉解释》第401条规定:人民法院审判涉外刑事案件，应当为外国籍当事人提供翻译。故C项错误。

D项正确，当选。《刑诉解释》第401条规定:人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本。既然诉讼文书为中文本，给约翰送达的判决书也为中文本。故D项正确

43.关于国务院行政机构设置和编制管理的说法，下列哪一选项是正确的?

A．国务院议事协调机构的撤销经由国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提交国务院全体会议讨论决定

B.国务院行政机构增设司级内设机构，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定

C.国务院议事协调机构的编制根据工作需要单独确定

D.国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定

试题答案

D

试题解析

【考点】国务院行政机构设置和编制管理

【解析】A选项考查国务院议事协调机构的撤销。它的设立、撤销和合并由国务院机构编制管理部门提出方案，报国务院决定。因此，A选项错误。

B选项考查国务院内设机构的增设。国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。题干混淆了提出方案和审核方案，决定与审批的区分，因此，B选项错误。

C选项考查国务院议事协调机构的编制管理。国务院议事协调机构不单独确定编制，所议定的事项，经过国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经过国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。因此，C选项错误。

D选项考查国务院行政机构的编制确定。国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。国务院行政机构的编制确定原则，实行依据职能配置和职位分类实行精简的原则。国务院行政机构编制的确定，在国务院行政机构设立时进行。因此，D选项正确。

44.某县工商局科员李某因旷工被给予警告处分。关于李某的处分，下列哪一说法是正确的?

A．处分决定可以口头方式通知李某

B.处分决定自作出之日起生效

C.受处分期间为12个月

D.李某在受处分期间不得晋升工资档次

试题答案

B

试题解析

A选项考查公务员处分的程序。任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人，并在一定范围内宣布。因此，A选项错误。

B选项考查公务员处分的生效时间。处分决定、解除处分决定自作出之日起生效。因此，B选项正确。

C选项考查公务员处分的期间。受处分的期间为：警告，六个月；记过，十二个月；记大过，十八个月；降级、撤职，二十四个月。因此，C选项错误。

查公务员处分的法律效果。公务员受任一种处分，处分期间不得晋升职务和级别，唯有警告处分不影响工资档次，降级和撤职均会导致降级的效果。因此，D选项错误。

45.关于行政法规的立项，下列哪一说法是正确的?

A．省政府认为需要制定行政法规的，可于每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项

B.国务院法制机构根据有关部门报送的立项申请汇总研究，确定国务院年度立法工作计划

C.列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应适应改革、发展、稳定的需要

D.国务院年度立法工作计划一旦确定不得调整

试题答案

C

试题解析

A选项考查报请立项的主体。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，可于每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项。因此，A选项错误。

B选项考查确定国务院年度立项工作计划的主体。国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟定国务院年度立法工作计划，报国务院审批。可见，国务院年度立法工作计划的确定主体是国务院而非国务院法制机构。因此，B选项错误。

C选项考查对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目的要求。列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求：（一）适应改革、发展、稳定的需要；（二）有关的改革实践经验基本成熟；（三）所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。因此，C选项正确。

D选项考查国务院年度立法工作计划的调整。国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。因此，D选项错误。

46.行政机关所实施的下列行为中，哪一项属于具体行政行为?

A．公安交管局在辖区内城市快速路入口处悬挂“危险路段，谨慎驾驶”的横幅

B.县公安局依照《刑事诉讼法》对李某进行拘留

C.区政府对王某作出房屋征收决定

D.因民间纠纷引起的打架斗殴双方经公安派出所调解达成的协议

试题答案

C

试题解析

A选项考查行政指导。题干中公安交管局的行为属于提醒安全驾驶的行政指导行为，并不产生设立、变更或消灭行政法律关系的法律效力，不属于具体行政行为。因此，A选项错误。

B选项考查刑事司法行为。公安局具有双重身份，其作出的拘留行为可以划分为依据《刑事诉讼法》授权的刑事拘留和依据《行政强制法》授权的行政拘留，后者才属于具体行政行为。因此，B选项错误。

C选项考查行政征收。行政征收是行政机关基于公共利益的需要，将公民、法人或其他组织的财物强行收归国有的行为。《行政诉讼法》明确将“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”纳入行政诉讼受案范围，行政征收属于具体行政行为的一种表现形式此，C选项正确。

D选项考查行政调解。行政调解是民事主体在合法、自愿的前提下，由行政机关居中协调，解决民事纠纷。当事人不服调解协议，可以通过民事诉讼解决民事纠纷。行政调解不同于行政裁决，不产生行政法上的法律效力，不属于具体行政行为。因此，D选项错误。

47.天龙房地产开发有限公司拟兴建天龙金湾小区项目，向市规划局申请办理建设工程规划许可证，并提交了相关材料。下列哪一说法是正确的?

A．公司应到市规划局办公场所提出申请

B.公司应对其申请材料实质内容的真实性负责

C.公司的申请材料不齐全的，市规划局应作出不受理决定

D.市规划局为公司提供的申请格式文本可收取工本费

试题答案

B

试题解析

A选项考查行政许可的申请的方式。许可申请人可以委托代理人，但依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。许可申请方式多样，如信函、电报、传真、电子数据交换、电子邮件等，但须以书面形式提出。可见，许可申请并非均应到行政机关办公场所提出申请。因此，A选项错误。

B选项考查行政许可申请人承担的申请材料真实性义务。《行政许可法》明确规定了“申请人应对申请材料的真实性负责。”因此，B选项正确。

C选项考查行政许可决定。如果申请材料不齐全或不符合法定形式，应当当场或者在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起视为受理。因此，C选项错误。

D选项考查行政许可收费。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。因此，D选项错误。

48.某市质监局发现王某开设的超市销售伪劣商品，遂依据《产品质量法》对发现的伪劣商品实施扣押。关于扣押的实施，下列哪一说法是错误的?

A．因扣押发生的保管费用由王某承担

B.应制作现场笔录

C.应制作并当场交付扣押决定书和扣押清单

D.不得扣押与违法行为无关的财物

试题答案

A

试题解析

A选项考查扣押的费用。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。因此，A选项错误。

B选项考查行政强制措施的实施程序。行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录。现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。因此，B选项正确。

C选项考查扣押的实施程序。行政机关决定实施查封、扣押的，应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。因此，C选项正确。

D选项考查扣押的对象。行政机关实施扣押，具有对象的限制：一，限于涉案的场所、设施或者财物；其二，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；其三，不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。因此，D选项正确。

49.下列哪一选项属于法院行政诉讼的受案范围?

A．张某对劳动争议仲裁裁决不服向法院起诉的

B.某外国人对出入境边检机关实施遣送出境措施不服申请行政复议，对复议决定不服向法院起诉的

C.财政局工作人员李某对定期考核为不称职不服向法院起诉的

D.某企业对县政府解除与其签订的政府特许经营协议不服向法院起诉的

试题答案

D

试题解析

A选项考查仲裁行为的可诉性。对仲裁裁决不服不适用行政诉讼，当事人只能就原有争议提起民事诉讼。具体包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁等。因此，A选项错误。

B选项考查行政复议终局。按照《出境入境管理法》的规定，对外国人实施的千送出境措施不服，其外人员可以申请行政复议，复议决定为最终决定。因此，B选项错误。

C选项考查内部管理行为。“行政机关对其工作人员的奖惩、任免等行为。”被排除在行政诉讼受案范围以外，因此，C选项错误。

D选项考查行政协议。“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”因此，D选项正确。

50.某市公安局以朱某涉嫌盗窃罪于2013年7月25日将其刑事拘留，经市检察院批准逮捕。2015年9月11日，市中级法院判决朱某无罪，朱某被释放。2016年3月15日，朱某以无罪被羁押为由申请国家赔偿，要求支付侵犯人身自由的赔偿金，赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金200万元。下列哪一说法是正确的?

A．市检察院为赔偿义务机关

B.朱某不能以口头方式提出赔偿申请

C.限制人身自由的时间是计算精神抚慰金的唯一标准

D.侵犯朱某人身自由的每日赔偿金应按照2014年度职工日平均工资计算

试题答案

A

试题解析

A选项考查司法赔偿的赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。根据体感，市检察院作出了批准逮捕的决定，因此，市检察院为赔偿义务机关，A选项正确。

B选项考查提出司法赔偿请求的方式。赔偿请求人书面申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。因此，B选项错误。

C选项考查精神损害赔偿的计算标准。法院在判定精神损害赔偿金时应当综合考虑的因素包括：（一）侵权行政机关及其工作人员的过程程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权机关事后采取弥补措施的有效度；（五）受诉法院所在地平均生活水平。因此，C选项错误。

D选项考查人身损害赔偿金的计算。侵犯人身自由的，按日支付赔偿金，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这里的“上年度“是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上年度。根据题干，未明确显示赔偿义务机关作出赔偿决定的时间，但朱某申请国家赔偿的时间是2016年3月15日，可见赔偿决定的时间应当在这个时间之后，而不可能按照2014年的上年度职工日平均工资计算赔偿金。因此，D选项错误。

51.根据有关司法解释，关于利用互联网实施的犯罪行为，下列哪些说法是正确的?

A．在网络上建立赌博网站的，属于开设赌场

B.通过网络传播淫秽视频的，属于传播淫秽物品

C.在网络上传播电子盗版书的，属于复制发行他人文字作品

D.盗用他人网络账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，属于盗窃他人财物

试题答案

ABCD

试题解析

A选项正确。2005年5月13日双高《办理赌博刑案解释》第2条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。

B选项正确。《办理淫秽电子信息刑案解释》第1条规定，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的，属于传播淫秽物品。

C选项正确。《办理知识产权刑案解释（二）》规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，视为“复制发行”。

D选项正确。2000年5月24日最高法《电信市场案解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪论处。

52.关于因果关系，下列哪些选项是正确的?

A．甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后，以为刘某已死亡，为隐藏尸体将刘某埋入雪沟，致其被冻死。甲的前行为与刘某的死亡有因果关系

B.乙夜间驾车撞倒李某后逃逸，李某被随后驶过的多辆汽车辗轧，但不能查明是哪辆车造成李某死亡。乙的行为与李某的死亡有因果关系

C.丙将海洛因送给13周岁的王某吸食，造成王某吸毒过量身亡。丙的行为与王某的死亡有因果关系

D.丁以杀害故意开车撞向周某，周某为避免被撞跳入河中，不幸溺亡。丁的行为与周某的死亡有因果关系

试题答案

ABCD

试题解析

A项中，存在因果关系认识错误，不影响因果关系的成立。A正确。B项中，属于交通肇事逃逸致人死亡，有因果关系。C项中的因果关系很明显。D项中，周某被迫跳河并溺亡，其自身行为并不中断因果关系。ABCD全选。

53.甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A．丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意

B.丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意

C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫

D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂

试题答案

AD

试题解析

丙不存在对象认识错误，而属于打击错误。A对B错。甲乙为故意杀人罪共同犯罪，这种严重危及人身安全的不法侵害正在进行，无论对甲还是对乙，丙的行为都不是犯罪，而是正当防卫。

54.甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去(丙受轻伤)。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5万元的财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?

）A．若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处

B.若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处

C.若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处

D.若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处

试题答案

ACD

试题解析

若承认片面共同正犯，由于乙并没有和甲达成合意，因此，二人不成立共同犯罪，而是各自定罪。乙虽然开始有抢劫的故意，但最终只实施了盗窃的行为，成立盗窃罪。而甲则是抢劫罪的片面正犯。A对B错。

若否定片面共同正犯，则甲乙在盗窃罪范围内成立共犯，甲既构成故意伤害罪，又和乙成立盗窃罪的共犯（乙为实行犯，甲为帮助犯），为牵连犯，从一重论处。C对。无论肯定还是否定片面共同正犯，乙都无需对甲的故意伤害行为负责，乙成立盗窃罪，而非抢劫罪或故意伤害罪的共犯。

55.关于数罪并罚，下列哪些选项是正确的?

A．甲犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪被判处拘役6个月。对甲只需执行有期徒刑

B.乙犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪被判处管制1年。对乙应在有期徒刑执行完毕后，继续执行管制

C.丙犯某罪被判处有期徒刑6年，执行4年后发现应被判处拘役的漏罪。数罪并罚后，对丙只需再执行尚未执行的2年有期徒刑

D.丁犯某罪被判处有期徒刑6年，执行4年后被假释，在假释考验期内犯应被判处1年管制的新罪。对丁再执行2年有期徒刑后，执行1年管制

试题答案

ABCD

试题解析

根据《刑法修正案（九）》规定，判决宣告的数个主刑中有有期徒刑和拘役的，采取吸收原则，即执行有期徒刑，拘役不再执行。判决宣告的数个主刑中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采取并科原则，即有期徒刑、拘役执行完毕后，再执行管制。故A、B正确。

C选项中，执行过程中发现漏罪，采取“先并后减”的方式并罚。将前罪的6年有期徒刑和漏罪的拘役并罚，执行6年，再减去已执行的4年，故并罚后对丙只需再执行尚未执行的2年有期徒刑。C正确。

D选项中，假释考验期内犯新罪，应撤销假释，以“先减后并”的方式数罪并罚，即将原罪的剩余刑期2年与后罪的1年管制并罚，因此，先执行2年有期徒刑，再执行1年管制。D正确。

56.关于缓刑的适用，下列哪些选项是错误的?

A．甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的罪犯，故对甲不得判处缓刑

B.乙犯故意伤害罪与代替考试罪，分别被判处6个月拘役与1年管制。由于管制不适用缓刑，对乙所判处的拘役也不得适用缓刑

C.丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘役6个月。对丙不得宣告缓刑

D.丁17周岁时犯抢劫罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年又犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2年。对丁不得适用缓刑

试题答案

ABD

试题解析

A选项错误。“三年以上”含3年本身。甲可以判处缓刑。

B选项错误。缓刑的适用对象是被判处3年以下有期徒刑或拘役的犯罪人。判处管制的罪不适用缓刑，不意味着被判处拘役的罪不能适用缓刑。

C选项正确。丙成立特殊累犯，不得适用缓刑。

D选项错误。刑法第65条第1款规定，“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”丁犯前罪时未满18周岁，不成立累犯，对其新犯的盗窃罪可以适用缓刑。

57.下列哪些行为构成投放危险物质罪?

A．甲故意非法开启实验室装有放射性物质的容器，致使多名实验人员遭受辐射

B.乙投放毒害性、放射性、传染病病原体之外的其他有害物质，危害公共安全

C.丙欲制造社会恐慌气氛，将食品干燥剂粉末冒充炭疽杆菌，大量邮寄给他人

D.丁在食品中违法添加易使人形成瘾癖的罂粟壳粉末，食品在市场上极为畅销

试题答案

AB

试题解析

A选项正确。投放危险物质不限于将危险物质放置于固定的容器、场所内，还包括将危险物质投放（释放）于土地、大气中，因此，非法开启装有放射性物质的容器，危害公共安全的，也属于投放危险物质。

B选项正确。投放危险物质罪不限于毒害性、放射性、传染病病原体这三种有害物质。投放其他相当的有害物质危害公共安全的，也可成立该罪。

C选项错误。丙成立投放虚假危险物质罪而非投放危险物质罪。

D选项错误。易使人形成瘾癖的罂粟壳粉末并非毒害性、放射性、传染病病原体等有害物质。

58.关于信用卡诈骗罪，下列哪些选项是错误的?

A．以非法占有目的，用虚假身份证明骗领信用卡后又使用该卡的，应以妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪并罚

B.根据司法解释，在自动柜员机(ATM机)上擅自使用他人信用卡的，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪

C.透支时具有归还意思，透支后经发卡银行两次催收，超过3个月仍不归还的，属于恶意透支，成立信用卡诈骗罪

D.《刑法》规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，就应以侵占罪论处

试题答案

ACD

试题解析

刑法第196条规定，以非法占有目的，用虚假身份证明骗领信用卡后并使用该卡的，以信用卡诈骗罪论处，而非以妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪并罚。A选项错。

B选项正确。2008年最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

C选项错误。恶意透支必须透支时具有非法占有的目的，否则，不能认定为恶意透支以信用卡诈骗罪论处，否则有客观归罪之嫌。

D选项错误。盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。拾得信用卡并使用的，以信用卡诈骗罪论处。

59.下列哪些行为构成侵犯公民个人信息罪(不考虑情节)?

A．甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活

B.乙将单位数据库中病人的姓名、血型、DNA等资料，卖给某生物制药公司

C.丙将捡到的几本通讯簿在网上卖给他人，通讯簿被他人用于电信诈骗犯罪

D.丁将收藏的多封50年代的信封(上有收件人姓名、单位或住址等信息)高价转让他人

试题答案

BC

试题解析

侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定，向他人出售或提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取goon公民个人信息，情节严重的行为。A错，B、C正确。D选项中，信封上的信息限于姓名地址，且50年代的信封，距今60多年，地址应该早有变化，不能以本罪论处。

60关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确的?

A．甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂

B.乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周某进行恐吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫

C.丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙也未减速，将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤

D.丁抢夺张某财物后逃跑，为阻止张某追赶，出于杀害故意向张某开枪射击。子弹未击中张某，但击中路人汪某，致其死亡。丁构成抢劫致人死亡

试题答案

ABD

试题解析

A选项正确。甲成立故意伤害罪与盗窃罪，而非抢劫罪。

B选项正确。乙在盗窃时未抗拒抓捕，使用暴力威胁，已由盗窃转化为抢劫罪。且行为发生在户内，入户具有非法性，构成入户抢劫。

C选项错误。这不属于转化抢劫。转化抢劫为抗拒抓捕使用暴力，所针对的是抓捕他的人，或正对抓捕人关注的人。本选项中，陈某只是个路人。不成立转化抢劫。

D选项正确。

61.关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的?

A．甲容留未成年人吸食、注射毒品，构成容留他人吸毒罪

B.乙随身携带藏有毒品的行李入关，被现场查获，构成走私毒品罪既遂

C.丙乘广州至北京的火车运输毒品，快到武汉时被查获，构成运输毒品罪既遂

D.丁以牟利为目的容留刘某吸食毒品并向其出卖毒品，构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪，应数罪并罚

试题答案

ABCD

试题解析

A选项正确，容留成年人或未成年人吸食、注射毒品，均成立容留他人吸毒罪。

B选项正确。进入中国领域即为既遂。

C选项正确。运输行为使毒品离开原处或者转移了存放地的，为运输毒品罪的既遂。

D选项正确。容留他人吸毒，并向被容留者出售毒品的，是不同的行为，不同的犯罪，应予以数罪并罚。

62.关于受贿罪，下列哪些选项是正确的?

A．国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪

B.国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪

C.国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除《刑法》有特别规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚

D.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益”的构成要件，是否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定

试题答案

ACD

试题解析

我个人认为，B选项错误，不成立受贿罪，而成立诈骗罪。

63关于渎职罪，下列哪些选项是正确的?

A．省渔政总队验船师郑某，明知有8艘渔船存在套用船号等问题，按规定应注销，却为船主办理船检证书，船主领取国家柴油补贴640万元。郑某构成滥用职权罪

B.刑警曾某办理冯某抢劫案，明知冯某被取保候审后未定期到派出所报到，曾某也未依法传唤冯某或将案件移送起诉或变更强制措施。期间，冯某再次犯罪。曾某构成徇私枉法罪

C.律师于某担任被告人马某的辩护人，从法院复印马某贪污案的案卷材料，允许马某亲属朱某查阅。朱某随后游说证人，使数名证人向于某出具了虚假证明材料。于某构成故意泄露国家秘密罪

D.公安局协警闫某，在协助抓捕行动中，向领导黑社会性质组织的李某通风报信，导致李某等主要犯罪分子潜逃。闫某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪

试题答案

AD

试题解析

B选项错。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。曾某的行为不符合徇私枉法罪的犯罪构成。

C选项错。复印的案卷材料不具有保密性，更非国家秘密。于某不构成犯罪。

D选项正确。帮助犯罪分子逃避处罚罪是指由查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利的行为。闫某成立该罪。

64.某市发生一起社会影响较大的绑架杀人案。在侦查阶段，因案情重大复杂，市检察院提前介入侦查工作。检察官在开展勘验、检查等侦查措施时在场，并就如何进一步收集、固定和完善证据以及适用法律向公安机关提出了意见，对已发现的侦查活动中的违法行为提出了纠正意见。关于检察院提前介入侦查，下列哪些选项是正确的?

A．侵犯了公安机关的侦查权，违反了侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则

B.体现了分工负责，互相配合，互相制约的原则

C.体现了检察院依法对刑事诉讼实行法律监督的原则

D.有助于严格遵守法律程序原则的实现

试题答案

BCD

试题解析

根据最高检《刑诉规则》第361条规定：对于重大、疑难、复杂的案件，人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入侦查活动，对收集证据、适用法律提出意见，监督侦查活动是否合法。人民检察院依法对侦查活动是否合法实行侦查监督，派员提前介入侦查活动，既是分工负责，互相配合，互相制约原则的要求，也是检察机关独立行使法律监督职权的体现，还有利于促进侦查机关严格依照法律程序办案。故B C D项正确。

65.某案件经中级法院一审判决后引起社会的广泛关注。为回应社会关注和保证办案质量，在案件由高级法院作出二审判决前，基于我国法院和检察院的组织体系与上下级关系，最高法院和最高检察院可采取下列哪些措施?

A．最高法院可听取高级法院对该案的汇报并就如何审理提出意见

B.最高法院可召开审判业务会议对该案的实体和程序问题进行讨论

C.最高检察院可听取省检察院的汇报并对案件事实、证据进行审查

D.最高检察院可决定检察机关在二审程序中如何发表意见

试题答案

CD

试题解析

A项错误。根据《规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第2条规定，各级法院依法独立行使审判权，不必就个案的审判进行汇报。最高院《规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第2条规定：各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。第8条规定，最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。故A项错误。

B项错误。《规范意见》第9条规定，最高人民法院通过召开审判业务会议等形式，实现对地方各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导。而不是对下级法院审理中的具体案件的审理问题进行讨论，故B项错误。

66.在袁某涉嫌故意杀害范某的案件中，下列哪些人员属于诉讼参与人?

A．侦查阶段为袁某提供少数民族语言翻译的翻译人员

B.公安机关负责死因鉴定的法医

C.就证据收集合法性出庭说明情况的侦查人员

D.法庭调查阶段就范某死因鉴定意见出庭发表意见的有专门知识的人

试题答案

AB

试题解析

理论上，除公安司法机关以外的所有依法参加刑事诉讼活动并且享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人，就是诉讼参与人。但根据《刑诉法》第106条第（四）项的规定，似乎缩小它的范围，只将当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员纳入诉讼参与人的范范围。本题中A项是翻译人员，B项法医是公安机关指派的鉴定人员，依照《刑诉法》第106条的规定，他们都是诉讼参与人。C项是侦查人员，D项是专门知识的人，又称专家辅助人，依照《刑诉法》第106条的规定，他们却不是诉讼参与人。故A B项当选。

67.犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的诉讼权利可分为防御性权利和救济性权利。下列哪些选项属于犯罪嫌疑人、被告人享有的救济性权利?

A．侦查机关讯问时，犯罪嫌疑人有申辩自己无罪的权利

B.对办案人员人身侮辱的行为，犯罪嫌疑人有提出控告的权利

C.对办案机关应退还取保候审保证金而不退还的，犯罪嫌疑人有申诉的权利

D.被告人认为一审判决量刑畸重，有提出上诉的权利

试题答案

BCD

试题解析

犯罪嫌疑人、被告人的权利分为：防御性权利和救济性权利。属于防御性权利的有：使用本民族语言文字进行诉讼权利、辩护权、拒绝回答权、按时接收起诉书副本的权利、参加法庭调查的权利、参加法庭辩论的权利、最后陈述权利、反诉权。救济性权利主要有：申请复议权、控告权、申请变更权、上诉权。

A项行使的辩护权，是防御性权利

B项行使的控告权，是救济性权利

C项行使的是申诉权，是救济性权利

D项行使的是上诉权，是救济性权利

故B C D项当选

68.A省B市检察院对蔡某涉嫌特别重大贿赂犯罪立案侦查，指定居所监视居住4个月后，蔡某被逮捕。蔡某委托程律师为辩护人。关于本案处理，下列哪些选项是正确的?

A．对蔡某指定居所监视居住和逮捕应由A省检察院审查决定

B.监视居住期间，程律师与蔡某通信需经B市检察院许可

C.蔡某被逮捕后，程律师可向其核实行贿人的口供

D.B市检察院报请A省检察院审查决定逮捕时应及时告知程律师

试题答案

ABD

试题解析

A项正确，当选。指定居所监视居住需经上级检察院或上级公安机关批准，省级以下（不包括省级）自侦案件的逮捕，都需经上一级人民检察院批准。故本案的监视居住和逮捕，都要报A省检察院审查决定。

B项正确，当选。特别重大贿赂犯罪被监视居住的，会见他人或通信都需要办案机关批准。故程律师与蔡某通信需经B市检察院许可正确。

C项错误，不可选。《刑诉法》第37条第四款规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。故C项错误。

D项正确，当选。根据最高检《刑诉规则》328条规定：下级人民检察院报请审查逮捕的案件，由侦查部门制作报请逮捕书，报检察长或者检察委员会审批后，连同案卷材料、讯问犯罪嫌疑人录音、录像一并报上一级人民检察院审查，报请逮捕时应当说明犯罪嫌疑人的社会危险性并附相关证据材料。侦查部门报请审查逮捕时，应当同时将报请情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。故D项正确。

69.甲涉嫌利用木马程序盗取Q币并转卖他人，公安机关搜查其住处时，发现一个U盘内存储了用于盗取账号密码的木马程序。关于该U盘的处理，下列哪些选项是正确的?

A．应扣押U盘并制作笔录

B.检查U盘内的电子数据时，应将U盘拆分过程进行录像