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《合同法》402条和403条的性质

发布时间：2023-01-19 16:38:19 来源：文档文库

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龙源期刊网http://www.qikan.com.cn《合同法》402条和403条的性质
作者：胡豪
来源：《时代经贸》2011年第03期
【摘要】文章通过比较两大法系代理制度的历史发展和各自理论基础，结合对《合同法》制定过程考察，界定了《合同法》402条和403条的性质，并指出这一突破可能导致的问题。【关键词】代理制度；隐名代理；未公开本人的代理
我国目前的代理制度是吸收与借鉴两大法系的精华的产物。这一过程中必然要沿用两大法系各自代理制度中固有的概念，因此极易导致不同概念的混用。要更好的理解我国目前的代理制度的构建，特别是对合同法第402条和第403条性质的界定，对两大法系代理制度进行全面的考察和对各自固有概念的加以厘清是十分必要的。一、大陆法系代理制度的历史发展和理论基础
大陆法系民法中的各种主要制度都可以追溯到古罗马法。然而由于商品经济的不发达，古罗马并没有形成代理制度。罗马法上的代理概念萌芽于查帝时期的万民法。在古希腊法律的影响下，罗马法不得不承认代理人和店员的行为。经缓慢的发展，直到格老秀斯时才在《战争与和平》一书中提出：“代理人的权利直接来源于本人，他的薪给基于本人的委托。”[1]现代意义上的代理出现于19世纪初。1900年施行的德国民法典把商事代理中具有普遍意义的部分从旧法典中抽出来，作为法律行为来规范，同时保留有关商事代理的特别规定。随着现代经济的高速发展，代理制度呈现出专业化和专门化的发张趋势，随着国际贸易的发展，逐渐成为国际经济贸易领域的基本制度之一。
大陆法系的代理以“区别论”为理论基础，严格区分“委任”和“授权”，将代理关系分成内部关系和外部关系的两个方面。在内部，委托人与代理人基于委任契约，形成委任关系；在外部的代理人与第三人间，为授权代理关系。在这种制度构建下，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上不及于第三人；代理人必须以被代理人的名义为代理行为。区别论的价值追求在于维护第三人的利益。这种由德国法学家保罗·拉班德提出的学说为大多数大陆法国家所接受。我国的现行代理制度立法，也是以这一理论为出发点的。
与区别论的价值取向相适应，在代理的分类上坚持名义标准，把以谁的名义同第三人进行交易视为重要问题。由此，将代理分为直接代理和间接代理。所谓直接代理是指代理人为了委托人的利益，在委托人授予的权限范围内，以委托人的名义同第三人实施的法律行为。在直接代理中，代理行为的法律后果直接归属于被代理人，代理人对第三人不承担责任。间接代理，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人订立合同，其法律效果直接归属于代
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn理人，并经由代理人转让权利义务而间接地归属于被代理人。这里所谓的“间接”是指法律后果首先是在行为人那里产生，然后通过债权让与、债务承担或者免除等行为将后果转移给他人。[2]基于上述理论，在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被代理人的名义与第三人所为民事行为，即所谓显名代理或直接代理；而隐名代理或者间接代理，不被视为严格意义上的代理。
二、英美法系代理制度的历史发展和理论基础
英美代理法起源于英国的判例，有关立法由一系列判例构成。这其中，具有奠基性意义的是英格兰1389年的桑德维奇案，该案引出了这一原则“店铺学徒为其主人购买或购买供其主人使用的物品，则主人应当直接向卖方支付款项”。[3]到15世纪，从判例中发展出了本人与第三人有着直接关系合同的原则，从而奠定了英美法系代理理论的基础。17世纪末到18世纪初的王座法院的一系列判决，扩大了代理法的适用范围，使得代理法从合同法中独立出来。美国商事代理制度直接继承了英国代理制度中的先例规则。
英美法的代理制度是建立在“等同论”的基础之上的。其基本内涵是代理人使委托人和第三人之间建立合同关系，设定的权利和义务，如同委托人亲自签订的一样。美国代理法重述规定，代理是一种受信关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为。鲍斯泰德认为“代理是存在于两人之间的一种信任关系，其中一方明示或者默示地同意另由另一方代表自己实施某种法律行为，另一方也同意事实该种法律行为”。[4]这种认识也决定了在英美法中，代理是一个含义极广的概念，几乎无所不包。
从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员和独立承揽人两种。这种分法基本上涵盖了所有的雇佣关系。企业内部属员和不具有隶属关系的受雇人均可能充当代理人。这一点足以表明在英美法中代理人含义的广泛性。几乎所有雇佣或委托他人履行某种具有法律意义的行为都构成代理。[5]其次，就代理人以谁名义和披露本人与否，英美法通产将代理划分为三类：
第一，显名代理，即披露本人存在同时又公开其姓名的代理。代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为之后果自应由被代理人直接承受。第二，隐名代理，即代理人公开本人的存在但未公开他的姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人签约。此时，代理人行为之后果亦为被代理人承受。第三，未公开本人的代理，即代理人没有披露本人的存在并以自己的名义为法律行为。在这种情况下，只要被代理人真实存在，其代理后果仍应直接归属于被代理人。
上述前两种情形，亦称之为“公开本人”的代理。当代理人为代理行为时，公开本人的存在，无论是否公开本人的姓名，本人直接被赋予合同所产生的权利和义务，代理人置身于本人与第三人的合同关系之外。代理人不公开本人，以自己的名义为法律行为时，一般情况下，代理人要对第三人负责。但是，当不公开的本人行使了介入权，或者第三人发现本人存在后行使了对本人的选择权时，则本人对第三人承担义务享有权利。

龙源期刊网http://www.qikan.com.cn通过比较，我们可以看出，英美法发展了代理的整体概念，避免了大陆法系中的典型的分割状态。相应地，代理的外延较大陆法广泛得多。三、《合同法》402条与403条的性质
现代社会，随着交易的日益频繁和复杂，“非显名代理”运用得越来越广泛，而大陆法严格的“显名主义”原则已渐难适应现实生活的需要。英美法代理制度中的“未显名代理”和“未公开本人的代理”，在国际贸易领域得到人们的认同。国际统一私法协会于1961年公布的《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》中，以德国和法国商法典中的规范为基础，采纳了英美法代理制度中的介入权和选择权规则，试图在国际货物贸易领域融合两大法系的代理规则。[6]1983年的《国际货物销售代理公约》就扬弃了大陆法关于代理的概念，吸收了英美法中的一些合理因素。[7]1999年合同法制定过程中，很多法律专家建议重新构建我国的代理制度。经过反复酝酿研究，参照《国际货物销售代理公约》的有关规定，同时吸收大陆法系和英美法系代理制度的精髓，既在行纪合同一章规定了类似大陆法系的间接代理制度，又在委托合同一章规定了类似英美法系的公开本人的代理和不公开本人的代理制度。[8]合同法的出台过程，涉及学者建议稿、征求意见稿、草案到正式通过稿几个文本。1995年的学者建议稿，较以往的立法而言，增设了委托和行纪合同的规定。其中委托合同一章的内容没有超出传统大陆法系关于代理制度的规定。在行纪合同一章，专设一节规定对外贸易行纪，突破了传统的代理制度。起草者表示，对行纪的规定吸收了英美法的“间接代理”等制度。其后的1997年征求意见稿较则删除了对外贸易行纪这一节内容。
1998年的合同法草案，在原外经贸的建议下，在行纪合同一章中又重新增加了关于外贸代理的规定。草案第四百二十三条规定：“行纪人与第三人订立合同时，第三人知道委托人的，委托人可以介入行纪人与第三人订立的合同，以自己的名义对该合同直接享有权利、承担义务，但行纪人与第三人另有约定的除外”。第四百二十四条规定：“行纪人与第三人订立的合同，第三人知道委托人的，可以选择委托人或者行纪人作为该合同的相对人，但行纪人与第三人另有约定的除外。第三人依照前款规定选定相对人的，不得变更”。第四百二十五条规定：“行纪人和委托人共同和与第三人订立合同，第三人知道其委托关系的，应当由委托人对该合同享有权利、承担义务，但当事人另有约定的除外。第三人不知道其委托关系的，应当由行纪人和委托人共同对该合同享有权、承担义务”。1999年通过的合同法，将前述规范的内容修改为第402条和第403条，并从行纪合同一章调整到委托合同一章加以规定。
综上可知，合同法第402条借鉴了英美法中隐名代理制度，第403条借鉴了英美法中未公开本人的代理。该规定突破了大陆法系的固有代理制度，以全新的姿态借鉴了英美法系不公开本人的代理制度。同时，我们应该看到，合同法第402条、第403条的立法理论基础是等同论，而第二十二章行纪合同的理论基础为区别论。理论上，这种双重的理论基础必将导致法律规范的不协调性和法律适用的混乱。这一问题有待我们继续的研究。

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